MODELO DE DEMANDA para recurso contencioso INDIVIDUAL por REBAJA NÓMINA.

 

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A LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ………………. SECCION .

 

 

D/Dª ………………………………..Magistrado/Juez en autos de recurso num ….. por mi interpuesto, DIGO :

 

Que dentro del plazo concedido, formulo la demanda en base a los siguientes

 

 

HECHOS

 

PRIMERO.- Con fecha ………….. interpuse recurso de alzada contra la liquidación y pago de haberes que me fue documentada en la nomina correspondiente al mes de junio de 2010. A pesar del tiempo transcurrido el recurso no ha sido contestado, por lo que ha de considerarse desestimado por silencio administrativo.

El motivo de aquel recurso se constreñía a la rebaja de la cuantía de las retribuciones que hasta el 31 de mayo 2010 había venido percibiendo, y dando por supuesto que constituía una aplicación de lo dispuesto en el Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, procederá referirse a tal disposición.

En el BOE de 24 de mayo de 2010, apareció publicado el Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público.

El siguiente día 26 del mismo mes y año se publica la Resolución de 25 de mayo de 2010, de la Secretaría de Estado de Hacienda y Presupuestos, por la que se dictan instrucciones en relación con las nóminas de los funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, en los términos de la Disposición Final Cuarta de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, y se actualizan con efectos de 1 de junio de 2010 las cuantías de las retribuciones del personal a que se refieren los correspondientes artículos de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para dicho ejercicio.

En esta resolución se establecen en el apartado A) 1.1., la cuantía de las retribuciones derivadas de lo previsto en el Título III de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el 2010 en la redacción dada por el Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, fijando con efectos de 1 de junio de 2010, las retribuciones de determinados miembros de las Carreras Judicial y Fiscal, según se reproducen en los Anexos I y III de la Resolución. En el apartado 5.2 se fija, con efectos económicos de 1 de junio del año 2010, las retribuciones de los miembros de las Carreras Judicial y Fiscal no reflejados en el punto 1.1 del epígrafe A) en las cuantías reflejadas en el Anexo XI de la Resolución. Asimismo se establece para los miembros de las Carreras Judicial y Fiscal, las pagas extraordinarias de junio y de diciembre fijando las referidas cuantías.

 

 

SEGUNDO.- Del contenido de dichas normas, se deducen en lo que ahora interesa, lo siguiente:

 

a) El sueldo base, se reduce para jueces y magistrados en el porcentaje del 9,729; mientras que para el subgrupo A1 de Ley 7/2007, -esto es los funcionarios que tienen más alta retribución-, ese porcentaje es del 4,49. Otro tanto puede decirse del porcentaje aplicado a los trienios, o antigüedad.

Así, si comparamos con el grupo A1 de funcionarios, el sueldo, según la nueva redacción del 28.Uno.A.a, que se remite al 22.Cinco.A, hasta 31-5-2010 era de 13.935,60 € mientras que desde 1-6-2010, es de 13.308,60, con una diferencia anual de – 627,6 euros. El de un Magistrado era 22.755,96 euros hasta 1.6.2010, a partir de entonces 20.541,12 con una diferencia de -2.214,12 euros en doce mensualidades.

 

A efecto de entender el montante de las referidas rebajas en términos comparativos, -que interesa para la fundamentación que luego desarrollamos y anticiparnos a la sediciosa “explicación” que ha manejado la Administración -, podemos extraer del contenido del mencionado Real Decreto Ley y la Instrucción que lo desarrolla, los siguientes datos aritméticos:

En primer lugar hay que salir al paso de la afirmación oficial que trata de hacer ver que el mayor porcentaje de disminución que se aplica a los jueces y magistrados en su sueldo base ( 9,73 %), en relación con el de los funcionarios del Subgrupo A1, (4,71 %) se compensa con la mayor disminución de la paga extraordinaria de Diciembre de 2010 a los funcionarios subgrupo A1. Tan pueril argumento, – que además es incierto incluso para el año 2010 como seguidamente veremos-, desconoce o pretende ocultar, que la rebaja en el sueldo base aplicada a los jueces y magistrados, tiene vigencia no solo en el año 2010, sino en el 2011 y sucesivos, mientras que la rebaja en la paga extraordinaria de diciembre de 2010 aplicada a los funcionarios del subgrupo A1, lo es por una sola vez y se agota una vez producida. La diferencia, y consiguiente discriminación, por este solo dato, es abismal.

Pero es que además las diferencias en la rebaja del sueldo base de los jueces y magistrados, porcentualmente y en términos absolutos, es superior a la impuesta a los repetidos funcionarios del grupo A1, también en el año 2010.

Los siguientes datos resultan directamente de las cifras señaladas en el RDL y la Instrucción aludida, para ver qué cantidad se les detrae a uno y otro colectivo:

Funcionarios subgrupo A1: Sueldo base anterior : 13.935,60 €. ( mensual 1.161,3 €). Posterior RDL 8/2010: 13.308,60 € ( mensual 1.109,05 €) diferencial mensual – 52,25 €. Total de junio a diciembre -52,25 x 7 = -365,75 €.

Paga extraordinaria antes RDL 8/2010: 1.161,3 €. Posterior 623,62 €. Diferencia – 537,7 €.

Total disminución sueldo base de enero a junio de 2010 y paga extraordinaria Diciembre de 2010: 365,75 + 537,7 = 903,45 €

Magistrados: Sueldo base anterior: 22.755,96 €. (mensual 1.896,33 €). Posterior RDL 8/2010 : 20.541,84 € ( mensual 1.711,82 €) diferencial mensual -184,51 €. Total de junio a diciembre -184,51 x 7 = -1.291,57 €.

Paga extraordinaria antes RDL 8/2010: 1.896,33 €. Posterior 1.711,82 €. Diferencia -184,51

Total disminución sueldo base de enero a junio de 2010 y paga extraordinaria Diciembre de 2010: 1.291,57 + 184,51 = 1.476,08 €.

Quiere ello decir que en la realidad la aplicación de las disposiciones del RDL 8/2010 en el año 2010, suponen una disminución del total percibido por sueldo base para los funcionarios del subgrupo A1 de 903,45 euros, mientras que para los Magistrados tal disminución es de 1.476,08 €., esto es 572,63 € o un 63,5% más.

Si a ello añadiéramos las disminuciones en los trienios, que es en el mismo porcentaje que el sueldo base, la diferencia en perjuicio de los magistrados se hace mayor, y así la diferencia por cada trienio para un magistrado supone 82,97-74,89= 8,08 € mensual y para un subgrupo A1 es de 44,65-42,65= 2 euros mes.

Si tomamos un supuesto relativamente común de una media de antigüedad de cinco trienios para ambos, al final de 2010, paga extraordinaria de diciembre incluida, un magistrado percibiría 323,20 euros menos y un funcionario del subgrupo A1, 173 € menos, por concepto de antigüedad. (Ni que decir tiene que las diferencias se van agrandando a mayor antigüedad.)

Ello supone que para 2010 y una antigüedad tipo de cinco trienios, la diferencia entre ambos colectivos es que, a los funcionarios el grupo A se le detraen 1.076,45€ y a los magistrados 1.799,28 €.

 

Año 2011 y sucesivos, la rebaja supone:

Funcionarios del grupo A1: sin antigüedad, mensual – 52,25 €. x 14 = 731,5€-

Con cinco trienios 2×14= 28. Total = 759,5 €.

Magistrados: Sin antigüedad: 184,51 €. X 14 = 2.583,14

Con cinco trienios 40,4 x14= 565,6 Total =3.148,74 €.

 

b) Las cuantías del complemento de destino, se reducen en un 5% a los jueces y un 6% a los magistrados. A los funcionarios del subgrupo A1 de la Ley 7/2007 un 5%.

c) El complemento específico, -que es inexistente para la practica totalidad de los integrantes de la carrera judicial- , y sin embargo si es percibido por la totalidad de los funcionarios del grupo A1, se reduce en un 5%. El único en que el porcentaje es igual.

 

d) A los notarios y registradores de la propiedad y mercantiles, el Real Decreto-ley introduce una rebaja arancelaria general del 5 % para los documentos de cuantía, dejando sin cambios los honorarios fijos referidos a los documentos sin cuantía.

En definitiva hay que establecer como conclusiones de lo anterior que: a) El descenso porcentual de las retribuciones de los jueces y magistrados, es considerablemente mayor que el de los restantes empleados públicos, b) que la rebaja de retribuciones recae en mayor medida en el sueldo base con la trascendencia que ello tiene, especialmente a efectos de clases pasivas, c) que la inferior rebaja en la paga extraordinaria de diciembre en relación a otros funcionarios públicos, no compensa la anterior discriminación, sino que al contrario la agrava por cuanto sus efectos se prolongan a los años 2011 y sucesivos, y d) Que la rebaja de las retribuciones no se realiza con criterios e proporcionalidad de monto total, sino por conceptos retributivos, con la consecuencia de que a mayores retribuciones totales, no se corresponde una rebaja mayor. En términos porcentuales como hemos visto la rebaja de las retribuciones jueces y magistrados es superior hasta en un 300 por 100 de los funcionarios mejor retribuidos de la función pública, a pesar de que en numerosos colectivos funcionariales la retribuciones totales sean mayores.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

Jurídico procesales.-

I.- Competencia objetiva y territorial corresponde a la Sala a que me dirijo a tenor de lo establecido en el artº 10.1 apartado i) y 14.1. segunda, de la ley jurisdiccional.

2.- Legitimación activa queda configurada en el artº 19.1. a) de la Ley jurisdiccional.

3.- La legitimación pasiva corresponde a la Administración del Estado, autora del acto objeto de recurso.

Jurídico materiales.-

4.- El acto administrativo impugnado,- esto es la rebaja de las retribuciones a partir del mes de junio de 2010 y la desestimación presunta del recurso interpuesto en vía administrativa,- tiene como fundamento inmediato la inconstitucionalidad del articulo 1 del Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, en el particular que modifica el articulo 32 de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2010, y en cuanto se modifican las retribuciones de los miembros de la carrera judicial, que venían establecidos en la Ley modificada.

Consecuentemente es procedente, y así lo solicitamos, que la Sala plantee la cuestión de inconstitucionalidad, de conformidad con el artº 35 de la Ley Orgánica 2/1979 del Tribunal Constitucional, por cuanto la validez o nulidad del acto impugnado en este recurso, depende directamente de la constitucionalidad o inconstitucionalidad del RDL 8/2010 cuyos preceptos desarrolla.

La formulación correcta del juicio de relevancia en el supuesto ahora planteado, no ofrece duda en la medida que existe una interrelación evidente, entre el fallo de este proceso y la validez constitucional de la norma que desarrolla. Los actos impugnados, son consecuencia directa de los preceptos del RDL 8/2010 que hemos señalado y por ello solo se acomodaran a Derecho, si tal norma, con valor material de Ley, es plenamente constitucional.

Despejadas las cuestiones de índole procesal, podemos ya iniciar el examen de los motivos de inconstitucionalidad.

 

5.- INCONSTITUCIONALIDAD POR CONTRARIAR EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DEL ARTº 14 CE.

Hemos dicho, en los antecedentes de hecho, que el RDL 8/2010, rebaja el sueldo base y trienios de los miembros de la carrera judicial, en un porcentaje, (9,729 % ), que es más del doble que el aplicado al grupo con mas alta retribuciones de los funcionarios públicos comprendido en su ámbito de aplicación (4,49 %). También hemos detallado que tal rebaja triplica la que se efectúa a otros empleados públicos con retribuciones totales superiores a la de los jueces y magistrados. Asimismo el complemento de destino de los funcionarios públicos mejor retribuidos se rebaja en un punto porcentual menos, 5 % , que el de los magistrados 6%.

Tales consideraciones, que son fácilmente constatables en los anexos de la Resolución impugnada, suponen que a los integrantes de la carrera judicial, se les aplica una reducción de retribuciones superior, -porcentualmente y en términos absolutos-, que a otros funcionarios públicos con mayores retribuciones. En términos comparativos, a los jueces y magistrados se les reduce mas del doble que a los empleados públicos mejor retribuidos.

El término de comparación en este caso, no puede ser otro que el conjunto de las retribuciones de los Cuerpos de funcionarios comprendidos en el ámbito de la Ley 7/2007, del Subgrupo A1 y de los más altos niveles de complemento de destino y especifico, y las de los jueces y magistrados que integran la carrera judicial, para constatar que, siendo estas de menor importe total, son rebajadas en un porcentaje significativamente mayor. No basta comparar la disminuciones que se realizan particularizadamente en cada uno de los componentes de la retribución total, por que si bien es cierto que uno de los componentes puede ser mayor, la progresividad bien entendida debe apoyarse en la totalidad de la retribución.

El agravio comparativo no es ni mucho menos insignificante, ni mucho menos, queda paliada por una menor rebaja en la paga extraordinaria de Diciembre, antes al contrario, la disminución en la mencionada paga extraordinaria se agota en una sola vez, mientras que la rebaja porcentual en el sueldo base y los trienios, se prolonga anualmente por mor de la congelación prevista para 2011, -a este año y los sucesivos-, y cobra una especial gravedad al ser determinante para fijar las base de las pensiones de jubilación, de forma tal que quienes se jubilen bajo los efectos del Real Decreto Ley en el año 2010 y sucesivos, percibirán pensiones inferiores a quienes lo hayan realizado con anterioridad a su vigencia, a pesar de la mayor carestía que habrá experimentado la vida.

 

Ello supone una violación del derecho a la igualdad, consagrado en el artº 14 CE.. Conforme a la reiterada doctrina constitucional en esta materia, el derecho a la igualdad que consagra tal precepto, opera en dos planos distintos. De una parte, frente al legislador, o frente al poder reglamentario, impidiendo que uno u otro puedan configurar los supuestos de hecho de la norma de modo tal que se dé trato distinto a personas que desde todos los puntos de vista legítimamente adoptables, se encuentran en la misma situación. En otro plano, en el de la aplicación, la igualdad ante la Ley obliga a que ésta sea aplicada, efectivamente, de modo igual a todos aquellos que se encuentran en la misma situación, sin que el aplicador pueda establecer diferencia alguna en razón de las personas o de circunstancias que no sean precisamente las presentes en la norma.

Situados en el primer plano de la aplicación el RDL 8/2010, tiene como finalidad, según proclama su propia exposición de motivos, un conjunto de disposiciones encaminadas a reducir, con criterios de progresividad, la masa salarial del sector público en un cinco por ciento en términos anuales. La progresividad que pregona, que naturalmente no puede ser considerada contraria al principio de igualdad en cuanto se dirige a personas en supuestos retributivos distintos, se convierte en el caso de los miembros de la carrera judicial, en regresividad que carece de cualquier justificación compatible con el principio constitucional de igualdad. No es ya que se trate a los miembros de la carrera judicial en términos de igualdad con otros colectivos de similar nivel retributivo, es que, por el contrario, se les aplica directamente una rebaja que casi duplica a la de aquellos.

De esta forma es claro que la disminución de las retribuciones de los miembros de la carrera judicial en mayor proporción que a los empleados públicos que perciben mayores retribuciones, no responde a ninguna de las finalidades que proclama su exposición de motivos: ni a la de ahorro o disminución del gasto público, – por cuanto tal ahorro sería mayor si se aplica a retribuciones más altas-, ni obviamente a la de la progresividad en la aplicación, desde el momento en que se aplica mayor porcentaje a rentas menos elevadas.

 

No desconocemos la doctrina del Tribunal Constitucional ( Autos 44/1996, de 26 de febrero ; 63/1996, de 12 de marzo y 318/1996, de 29 de octubre ), que afirma que ni siquiera la diferencia retributiva de funcionarios que desempeñan los mismos o similares puestos de trabajo constituye una vulneración del derecho a la igualdad , ya que no hay norma alguna, ni siquiera el art. 14 CE, en virtud de la cual todas las categorías de funcionarios con igual titulación o función hayan de tener asignada una misma retribución , porque la unidad de título o la igualdad de función por sí solas no aseguran la identidad de circunstancias que el legislador o la Administración pueden tomar en consideración, quienes, por el contrario, pueden ponderar otros criterios objetivos de organización.

Ahora bien, esa misma doctrina, sigue afirmando que, la discriminación, de existir, únicamente derivará de la aplicación por el legislador de criterios de diferenciación no objetivos ni generales, que es justamente lo que aquí sucede. El Real Decreto Ley, impone un sacrificio a los empleados del sector publico, con la finalidad de producir un ahorro presupuestario. El único dato objetivo y general para fijar tal sacrificio debe ser las retribuciones totales percibidas por los destinatarios de la medida. Los únicos criterios razonables son de carácter cuantitativo y no los que se hagan por la pertenencia a unos u otros grupos o colectivos de empleados públicos, ya que de emplearse este tipo de criterios no podría nunca justificarse en la necesidad de producir un ahorro presupuestario.

Pero es que además en este caso la discriminación es notablemente más grave por cuanto se dirige, no contra un determinado grupo de funcionarios, sino precisamente contra los titulares de un Poder del Estado que constitucionalmente tienen reconocida como nota esencial su independencia, no como un privilegio injustificado, sino como salvaguarda de su misión esencial de impartir justicia y garantizar el respeto de los derechos de los ciudadanos, incluyendo la revisión de los actos del Poder ejecutivo.

De esta forma el agravio que supone duplicar el porcentaje de reducción de retribuciones a los miembros de la carrera judicial a través de una norma que emana del Poder ejecutivo, no puede tener solo una justificación de ahorro, sino que parece querer aprovechar la ocasión, para realizar una demostración de dependencia económica a los titulares del Poder judicial y su posible utilización incluso en términos discriminatorios por el Ejecutivo.

Como luego veremos, si la discriminación no puede ampararse en los fines que la norma dice perseguir, ( producir un ahorro en el gasto publico, cifrado en el 5% respecto de las retribuciones de los empleados públicos), y se dirige precisamente a los titulares de un Poder Independiente del Estado, su única explicación es un intento de sometimiento, de coartar tal independencia.

 

6.- INCONSTITUCIONALIDAD POR INFRACCIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE IRRETROACTIVIDAD DE LAS DISPOSICIONES RESTRICTIVAS DE DERECHOS INDIVIDUALES, DE SEGURIDAD JURÍDICA Y DE CONFIANZA LEGÍTIMA. ARTICULO 9.3 C.E

 

La condición estatutaria de la relación funcionarial lleva pareja la posibilidad de modulación administrativa de las condiciones del servicio, entre ellas las retributivas. Es bien sabido que la teoría del status o de la relación estatutaria que caracteriza el vínculo que une a la Administración con sus empleados se construye en torno a una relación de especial sujeción de éstos con aquélla en la que las garantías ordinarias del común de los ciudadanos frente a la Administración se constriñen y modulan para alcanzar menor intensidad.

La posibilidad de alterar las retribuciones de los funcionarios y del personal al servicio de las Administraciones Públicas se explica, así, en el seno de una situación de supremacía especial a la que el personal al servicio de la Administración queda –como hace ahora un siglo dijera Léon DUGUIT- bajo la aplicación de una situación objetiva regulada por la norma, que apodera a la Administración para adaptar el régimen de esas situaciones a las necesidades del servicio o a las cambiantes exigencias del interés general, por lo que la idea de los iura quaesita se debilita consecuentemente, como señaló el Tribunal Constitucional en sus Sentencias 108/1986, de 29 de julio, 99/1987, de 11 de junio, y 70/1988, de 19 de abril, entre otras.

Ahora bien, este carácter más incisivo de las potestades administrativas no implica un poder omnímodo o ilimitado de la Administración para alterar sin excepción las situaciones consolidadas dentro de la relación estatutaria. Es cierto en el seno de las relaciones estatutarias y de especial sujeción la idea del derecho adquirido se desvanece, pero no desaparece.

Se recordará sucintamente que el derecho adquirido es aquél de carácter subjetivo que ha sido patrimonializado, que ha entrado a formar parte del patrimonio de una persona de modo definitivo. Asimismo ha de tenerse en cuenta que hay retroactividad a los efectos del artículo 9.3 de la CE cuando la medida considerada pretende aplicarse a hechos o conductas acontecidos antes de su adopción, que ya hayan agotado plenamente sus efectos, en cuyo caso estamos ante una retroactividad máxima o de primer grado; ya tuvieran efectos pendientes pero generados antes de la adopción de la medida, supuesto en el que se habla de retroactividad impropia, o de grado medio.

La conexión entre la idea de derecho adquirido y el artículo 9 de la Constitución es clara: cuando dicho precepto garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales está salvaguardando los derechos adquiridos, entendiendo por éstos los efectivamente patrimonializados, con independencia de que algunos efectos de los mismos no se hayan consumado.

 

Al abordar la cuestión de la jubilación de Jueces y Magistrados, la antes citada STC 108/1986 sostuvo que “sólo puede afirmarse que una norma es retroactiva, a los efectos del artículo 9.3 de la Constitución, cuando incide sobre relaciones consagradas y afecta a situaciones agotadas”. La línea divisoria de aplicación del principio de irretroactividad fue fijada en términos negativos por la también citada STC 99/1987, según la cual “la prohibición de la retroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto, y no a los pendientes, futuros, condicionados y expectativas”. Por su parte, la STC 42/1986, de 10 de abril, afirma que “lo que se prohíbe en el artículo 9.3 es la retroactividad, entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad”. Es lógico pensar que esta última afirmación no considera “proyección hacia el futuro” los derechos consagrados de la variedad de los que se cumplen por tracto sucesivo, como los derechos pasivos o los derechos retributivos presupuestariamente previstos por anualidades, pues de lo contrario éstos perderían su base legal.

 

La cuestión se centra, en todo caso, en saber cuando se considera patrimonializado un derecho subjetivo y si tal circunstancia integra o no la definición del concepto de derecho adquirido. En este sentido, ha de distinguirse el momento de consolidación de un derecho con el de su plena eficacia o perfección, pues hay situaciones de consolidación sujetas a condiciones o modos que las perfeccionan haciéndolas efectivas en un momento posterior, como sucede con el devengo periódico en relación con obligaciones de tracto sucesivo, entre las que –como se ha apuntado- se encuentra el pago de los salarios previamente reconocidos y fijados en su montante global para toda un anualidad.

La jurisprudencia del TC antes citada no veta por completo la existencia de ciertos derechos adquiridos en las relaciones de especial sujeción. En el marco de éstas, y en referencia específica a la relación funcionarial, el Tribunal Supremo ha sostenido por su parte la existencia de derechos adquiridos respecto de las retribuciones consolidadas, especialmente en relación a las retribuciones básicas, sueldo base y trienios, que son las que configuran aspectos tan importantes como los derechos pasivos.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo admite que mediante una norma con rango de Ley se pueda cambiar la estructura de las retribuciones pero exige que se mantenga, en todo caso, los derechos consolidados del montante de las citadas retribuciones, pues lo contrario quebrantaría el artículo 9.3 de la Constitución. En otras palabras, las retribuciones de los funcionarios se pueden congelar por Ley, pero no recortar, pues ahí actúa la barrera de los derechos adquiridos, como avalan las reiteradas sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Así, la STS de 19 de noviembre de 2002 (rec. núm. 253/1999), que analizó la falta de equiparación de los complementos salariales de los secretarios de paz con los secretarios judiciales, recuerda que es “reiteradísima la doctrina jurisprudencial que señala que los funcionarios públicos están sometidos a un régimen estatutario y que no pueden invocar con éxito pretendidos derechos adquiridos frente a la Administración, salvo que afecten al mantenimiento de su puesto de trabajo o a derechos consolidados”. La STS de 29 de mayo de 1995 (rec. núm. 1311/1992) –con cita de la doctrina precedente- afirma que “dentro del amplio campo que la noción estatutaria del régimen jurídico de los funcionarios ofrece a los poderes públicos para introducir innovaciones en dicho régimen, sin que frente a las mismas resulte eficaz invocar la intangibilidad característica de los derechos adquiridos, la jurisprudencia, acompañada en su doctrina por una usual práctica normativa, ha delimitado aquel campo al sostener que aunque no puede incluirse entre los derechos adquiridos el mantenimiento de una determinada estructura de las retribuciones, sin embargo sí merece aquella calificación el montante consolidado de las mismas, al que normalmente suele atenderse, en caso de que el nuevo régimen lo disminuya, mediante la técnica de los complementos personales y transitorios, absorbibles por futuros aumentos”. Es decir, que los poderes públicos pueden cambiar la estructura de las retribuciones siempre que se mantenga el montante consolidado de las mismas. Dicho montante podrá ser congelado -como otras veces ha sucedido-, pero no disminuido, y menos aún con el carácter retroactivo que a la medida imprime el Real Decreto-Ley 8/2010 de modificación de la Ley de Presupuestos para 2010, cuyos efectos se aplican a partir del 1 de junio de 2010 sobre situaciones jurídicamente consolidadas y previamente reconocidas por dicha Ley.

 

Hay que recordar que los derechos consolidados son el sueldo base, los trienios y aquellos complementos salariales que el funcionario ha patrimonializado previamente (por razones de continuidad en el destino, de mérito, etc.); mientras que los derechos económicos no consolidados serían los que se vinculan a las características concretas del puesto de trabajo (complementos específicos, de destino y productividad), que varían cuando lo hace el propio puesto de trabajo o el rendimiento del funcionario. Asimismo, no está de más señalar que, según se desprende de la Ley 15/2003, de 26 de mayo, reguladora del Régimen Retributivo de las carreras Judicial y Fiscal, las retribuciones básicas constituyen la parte comparativamente más importante de las retribuciones de Jueces y Magistrados en relación con la menor proporción que estas retribuciones básicas tienen en la cuantía salarial total de otros cuerpos y categorías de funcionarios.

Al suprimir parte de los derechos económicos consolidados, el Real Decreto-Ley 8/2010 contraviene los principios de irretroactividad de las normas restrictivas de derechos individuales y de seguridad jurídica, que consagra el artículo 9.3 CE.

Ciertamente, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, la consolidación del montante total de las retribuciones en el régimen estatutario, constituye un derecho adquirido y como tal es un efecto jurídico ya producido, ya ganado por cada funcionario sometido a ese régimen estatutario. Es de resaltar a este respecto que el pago de haberes a los funcionarios mediante nóminas no constituye un acto nuevo o una emanación reiterada de actos administrativos que nacen cada mes, sino que son prestaciones económicas de tracto sucesivo (verdaderos derechos subjetivos, no meras expectativas) que tienen su origen en una única situación fáctica y jurídica reconocida, consagrada y perfeccionada –en este caso- por la Ley 26/2009 de Presupuestos, que se modifica por una norma posterior que produce un efecto retroactivo de grado medio (pues el Real Decreto Ley 8/2010 se aplica a derechos retributivos ya generados pero pendientes de liquidación). Sólo la pérdida de la condición de funcionario o el pase a una situación distinta de la de servicio activo podrían servir para eliminar o limitar esos derechos a lo largo de la vigencia del ejercicio. Es jurídicamente inadmisible que se disminuya el importe de las retribuciones básicas y de los trienios que, como es sabido, se devengan en el momento de su perfección (de modo que los empleados públicos que devenguen un trienio a partir de 1 de junio de 2010 percibirán una cantidad mucho menor que otro empleado que lo hizo un mes antes). Recorte que se hace, además, con unos efectos futuros devastadores, pues no sólo afecta a las retribuciones mensuales ordinarias y a las pagas extraordinarias (que incluyen el sueldo base), sino, sobre todo, a los derechos pasivos.

 

De este modo, no sólo se quebranta el principio de seguridad jurídica y el de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales, sino que también se desconoce el principio de confianza legítima que asimismo deriva del artículo 9.3 de la CE.

La seguridad jurídica, según el Tribunal Constitucional, es la suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable e interdicción de la arbitrariedad. Y aun cuando resulta claro, como advierte la STC 150/1990, de 4 de abril, que la seguridad jurídica no puede erigirse en valor absoluto (so riesgo de petrificación del ordenamiento), ni debe entenderse tampoco como un derecho de los ciudadanos al mantenimiento de un determinado régimen, “sí protege, en cambio, la confianza de los ciudadanos, que ajustan su conducta económica a la legislación vigente, frente a cambios normativos que no sean razonablemente previsibles, ya que la retroactividad posible de las normas tributarias no puede trascender la interdicción de la arbitrariedad” (como posteriormente -y en parecidos términos- reiteran las SSTC 197/1992, 182/1997, 273/2000). De modo que, como afirma la STC 234/2001, de 13 de diciembre, una Ley retroactiva vulnera el principio de seguridad jurídica cuando se revela “irrazonable e imprevisible, con quiebra de la confianza legítima de los obligados tributarios en la que razonablemente esperaban debía ser la actuación de los poderes públicos”.

Siguiendo el precedente de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán, nuestro Tribunal Constitucional parece así erigir el principio de confianza legítima como parámetro certero para dilucidar la constitucionalidad de las normas retroactivas.

En este contexto hermenéutico, el Tribunal Constitucional ha advertido que el principio de seguridad jurídica del art. 9.3 de la CE tiene una dimensión formal y otra temporal. La primera apela a la cualidad de la norma jurídica, a la que le son exigibles determinados rasgos de racionalidad, inteligibilidad y publicidad. La segunda se dirige fundamentalmente a la estabilidad de las situaciones y de las relaciones jurídicas. En este segundo orden de problemas, la seguridad jurídica resulta lesionada en aquellos casos en que los poderes públicos realizan actuaciones que afectan a situaciones –como las retribuciones y salarios fijados presupuestariamente- a las que se les supone una cierta estabilidad y cuyo reconocimiento presupuestario genera un statu quo subjetivo y una expectativa económica que son dignos de protección. Es precisamente éste el sentido informador que tiene –como se verá más adelante- el “principio de estabilidad” del régimen retributivo de Jueces y Magistrados al que expresamente alude el articulo 403.1 de la LOPJ. Lógicamente, la forma de vida de las personas se adecua a los ingresos que racionalmente espera conseguir de manera estable. Y dicha forma de vida puede verse quebrantada cuando, de forma sorpresiva, se produce un recorte tan sustancial en las retribuciones consolidadas como el que ha operado sobre el salario de Jueces y Magistrados el Real Decreto-Ley 8/2010; cuanto más si previas actuaciones de los poderes públicos han generado en los afectados la legítima y racional creencia en el mantenimiento de una determinada situación, a la que han acomodado además su vida económica, social y familiar.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha insistido en ese elemento sorpresivo de lo inesperado para fundamentar los supuestos de ruptura de la confianza legítima, en una línea jurisprudencial sólida y bien conocida. Y aunque se han señalado los límites del principio de confianza legítima desde la perspectiva de la responsabilidad patrimonial del legislador (GARCÍA DE ENTERRÍA, E., “El principio de protección de la confianza legítima como supuesto título justificativo de la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador”, Revista de Administración Pública, núm. 159, 2002), no cabe soslayar que el principio impone límites ciertos a la capacidad innovativa de la Ley (BACIGALUPO SAGGESE, M., “Límites constitucionales a la innovación legislativa: retroactividad, retrospección y responsabilidad patrimonial del Estado”, Documentación Administrativa, núms. 263 y 264, 2003), y, en particular, a sus efectos retroactivos (MUÑOZ MACHADO, S., Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, vol. II, Madrid, 2006, pp. 190 y ss.); de modo que dicha responsabilidad emerge cuando se quebranta una situación consolidada que va más allá de la mera expectativa, en la que existen situaciones subjetivas perfeccionadas y patrimonializadas cuyo desconocimiento o quebranto –como seguidamente veremos- deviene inconstitucional y se hace acreedor a algún género de compensación.

 

7.- INFRACCIÓN DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD Y LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE PROPIEDAD. ARTICULO 33.3 CE

 

Al mencionar el principio de responsabilidad, el articulo 9.3 de la CE no precisa si dicha mención se refiere o no, en exclusiva o al menos, entre otras, a la responsabilidad patrimonial. En sentido negativo se ha pronunciado GARCÍA DE ENTERRIA; aunque es mayoritaria la posición contraria de quienes creen que la garantía de la responsabilidad patrimonial de los poderes públicos también tiene asiento –junto a otro género de responsabilidad, como la política- en el artículo 9.3 de la CE. El propio Tribunal Constitucional ha sostenido en alguna ocasión que la responsabilidad de todos los poderes públicos, incluyendo la del legislador, está acogida en dicho precepto (la primera vez en su STC 108/1986, al afirmar que en virtud de dicho reconocimiento, la jubilación anticipada de Jueces y Magistrados podría merecer en algunos supuestos “algún género de compensación”).

De forma mucho más clara lo ha hecho el Tribunal Supremo a partir de la sentencia de 30 de noviembre de 1992 (que resolvió las reclamaciones indemnizatorias de funcionarios jubilados o privados de la compatibilización de puestos de trabajo o de las percepciones que venían disfrutando), que afirma claramente que la responsabilidad del Estado legislador tiene su clave de bóveda en el artículo 9.3 de la CE, siendo extensiva a otros poderes del Estado (como recientemente han confirmado las importantes STS de 26 noviembre de 2009 , sobre responsabilidad patrimonial del Tribunal Constitucional, y la STS de 27 de noviembre de 2009, sobre responsabilidad patrimonial del Defensor del Pueblo).

Actualmente, la responsabilidad derivada de la aplicación de actos legislativos está regulada en el artículo 139.3 de la Ley 30/1992, que acaba por reducir las posibilidades de indemnización a la propia voluntad del legislador. Sin embargo, pese a esta carencia normativa, en la última década del siglo pasado y en los primeros años del actual, el Tribunal Supremo ha ido elaborando de forma pretoriana una rica doctrina acerca de la responsabilidad por actos legislativos a partir de una distinción fundamental que separa la responsabilidad por leyes constitucionales e inconstitucionales (en las que, si media daño, el derecho a ser indemnizado es indiscutible). En este último caso, el Tribunal Supremo ha interpretado que la Ley declarada inconstitucional encierra en sí misma, como consecuencia de la vinculación más fuerte de la Constitución, el mandato de reparar los daños y perjuicios concretos y singulares que su aplicación pueda haber originado. En el caso de leyes constitucionales que generan daños singulares, el Tribunal Supremo ha acudido a diversas fundamentaciones para basar el derecho a resarcimiento: el principio de igualdad ante las cargas públicas; la imposición de limitaciones singulares o especiales al derecho de propiedad; o la protección de la confianza legítima, entre otras.

 

Cabe apuntar que esta jurisprudencia se encuentra en línea con los dos grandes fundamentos de la responsabilidad extracontractual que pueden extraerse del Derecho europeo, tanto comunitario, como del Consejo de Europa. Se trata, en todo caso, de una jurisprudencia avanzada, especialmente si tenemos en cuenta que ha construido sin apoyo legal, y aún con la rémora del artículo 139.3 LRJAP-PAC (cuya constitucionalidad ha sido discutida, y que en todo caso resulta incompatible con el Derecho Comunitario Europea en relación a la reclamaciones fundadas en vulneraciones de ese Derecho).

En este contexto, un supuesto cualificado de responsabilidad es el que deriva de las medidas legislativas que abaten derechos patrimoniales preexistentes, sea el de propiedad u otros de naturaleza patrimonial. La garantía patrimonial frente a las privaciones parciales (mutilaciones) o totales del derecho de propiedad o de cualesquiera otros derechos patrimoniales legítimos se extiende a la acción del legislador, de suerte que si éste consagra privaciones de derechos o facultades de naturaleza patrimonial estará acordando una medida indemnizable de naturaleza expropiatoria –al menos material-. Si la regulación del derecho va más allá de la mera función conformadora del mismo (de su “función social” ex artículo 33.2 de la CE) penetrando en el reducto de su contenido esencial, la Ley que no contemple una indemnización por dicha intromisión es inconstitucional.

 

En este sentido, el RDL 8/2010 es contrario al artículo 33.3 de la CE en cuanto supone una o privación forzosa de derechos o intereses patrimoniales legítimos acordada imperativamente por los poderes públicos que, aunque pueda estar amparada en causa justificada de utilidad pública o interés social, se traduce en un despojo de situaciones jurídicas individualizadas, no tolerado por la norma constitucional salvo que mediase la indemnización correspondiente, entendiendo por ésta una compensación que restañe el justo equilibrio que el legislador ha de respetar entre el derecho de propiedad y los requerimientos del interés general. Desde esta perspectiva, la medida supone una confiscación de derechos retributivos ya patrimonializados, lo que se hace con efectos retroactivos, sin medidas compensatorias más ajustadas o proporcionadas como la transitoriedad, la progresividad o el respeto a los derechos pasivos, que son circunstancias muy a tener en cuenta para la consideración de una medida retroactiva como contraria a la Constitución (como señala la STC 234/2001, antes citada).

 

Aunque en atención a especialísimos motivos de urgencia económica (de los que da cuenta la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 8/2010) fuese constitucionalmente admisible una medida como la rebaja de retribuciones ordenada, el respeto al artículo 33.3 de la CE en conjunción con el 9.3 de la misma, obligaría a que la norma hubiera previsto una compensación en forma de recuperación de las retribuciones suficiente para que no pueda ser tachada de simplemente confiscatoria, como se deriva del régimen constitucional del derecho de propiedad, de la recepción de este derecho en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y, muy especialmente, de la aplicación del Protocolo Adicional Primero al Convenio Europeo de Derecho Humanos.

En el marco de este último instrumento, partiendo de un texto particularmente atemperado y limitado, el Tribunal Europeo de Derecho Humanos (en adelante, TEDH) ha extremado de forma incisiva y resuelta la interpretación pro libertate del derecho de propiedad reconocido en el artículo 1 del Protocolo Adicional Primero al Convenio, según el cual: “Toda persona física o moral tiene derecho al respeto de sus bienes. Nadie podrá ser privado de su propiedad más que por causa de utilidad pública y en las condiciones previstas por la Ley y los principios generales del Derecho Internacional”. Fórmula que atempera el párrafo 2º del precepto del siguiente modo: “Las disposiciones precedentes se entienden sin perjuicio del derecho que poseen los Estados de poner en vigor las leyes que juzguen necesarias para la reglamentación del uso de los bienes de acuerdo con el interés general o para garantizar el pago de los impuestos u otras contribuciones y de las multas”.

El TEDH ha sostenido reiteradamente que el artículo 1 del Protocolo núm. 1 encierra tres normas distintas: la primera, que se expresa en la primera frase del primen párrafo (“Toda persona física o moral tiene derecho al respeto de sus bienes”) enuncia con carácter general el principio del respeto de la propiedad; la segunda, que figura en la segunda frase del mismo párrafo (“Nadie podrá ser privado de su propiedad más que por causa de utilidad pública y en las condiciones previstas por la Ley y los principios generales del Derecho Internacional”), trata la privación de propiedad sometiéndola a ciertas condiciones. La tercera norma es la del segundo párrafo del precepto, que reconoce a los Estados el poder, entre otros, de regular el “uso de los bienes de acuerdo con el interés general o para garantizar el pago de los impuestos u otras contribuciones y de las multas”. El Tribunal ha interpretado la relación entre estas normas afirmando que la segunda y la tercera tratan casos concretos de vulneración del derecho de propiedad, por lo que deben interpretarse a la luz del principio –volcadamente garantista- consagrado por la primera (Sentencia James y otros contra Reino Unido, de 21 de febrero de 1986; y, más recientemente, Kozacioglu contra Turquía, de 19 de febrero de 2009, y Perdigao contra Portugal, de 4 de agosto de 2009).

Por lo demás, el precepto comentado ha inspirado de forma evidente la redacción del artículo 17.1 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea aprobada por el Consejo Europeo de Niza de 7 y 8 de diciembre de 2000 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que definitivamente ha entrado a formar parte de los Tratados tras la entrada en vigor, el 1 de diciembre de 2009, del Tratado de Lisboa, según el cual “Toda persona tiene derecho a disfrutar de la propiedad de sus bienes adquiridos legalmente, a usarlos, a disponer de ellos y a legarlos. Nadie puede ser privado de su propiedad más que por causa de utilidad pública, en los casos y condiciones previstos en la ley y a cambio, en un tiempo razonable, de una justa indemnización por su pérdida. El uso de los bienes podrá regularse por ley en la medida que resulte necesario para el interés general”.

Quizás la diferencia más relevante entre uno y otro precepto sea que el artículo 17.1 de la Carta hace expresa alusión a la “justa indemnización” en casos de expropiación, cosa que omite el artículo 1 del Protocolo Adicional Primero. Sin embargo, la contención del precepto en este extremo ha sido de sobra compensada por la audaz jurisprudencia que el TEDH ha sentado a partir del leading case en la materia: la sentencia Sporrong y Lönnroth de 23 de septiembre de 1982. En este capital pronunciamiento el TEDH declaró por primera vez que el artículo 1 del Protocolo Adicional 1 asegura un “justo equilibrio” entre las exigencias del interés general y la salvaguardia del derecho de propiedad, de forma que la ruptura de dicho equilibrio engendra el derecho a una compensación que, de no poder alcanzarse por los procedimientos del ordenamiento del Estado infractor, legitima al propio Tribunal a acordar una “satisfacción equitativa” en los términos del actual artículo 41 del Convenio.

Desde las premisas sentadas por la sentencia Sporrong y Lönnroth, el control de proporcionalidad que acompaña la aplicación del “justo equilibrio” se ha convertido en la piedra de toque para dilucidar la legitimidad de una privación patrimonial. Las referencias utilizadas por el TEDH para apreciar si la medida cuestionada respeta ese equilibrio y no hace recaer sobre el propietario una carga excesiva o desproporcionada son, como no podía ser de otro modo, las modalidades indemnizatorias previstas por la legislación nacional. A este respecto, la argumentación consolidada por la jurisprudencia del TEDH conduce al reconocimiento expreso de que el artículo 1 del Protocolo Adicional Primero garantiza el derecho a una compensación “proporcionada”, es decir, “a una suma que esté razonablemente en relación con el valor del bien en el mercado” (sentencias James y otros, de 12 de febrero de 1986 y Lithgow, de 8 de julio de 1986). Lo que no quiere decir que la compensación justa haya de ser la integridad del valor del bien según criterios de mercado, ya que el Estado dispone de un cierto “margen de apreciación” para determinar el justiprecio, en cuya fijación puede esgrimir objetivos legítimos “de utilidad pública” que justifiquen “un pago inferior al del valor total de mercado” (p. ej. sentencia Santos Monasterios contra Grecia, de 9 de Diciembre de 1994), siempre que respete el principio del “justo equilibrio”, entendido como “no desproporcionalidad de la medida” (sentencia Papachelas contra Grecia, de 25 de marzo de 1999).

 

En la concreción de un concepto jurídico indeterminado como el de “causa de utilidad pública” los Estados gozan, prima facie, de un cierto “margen de apreciación” discrecional, pues gracias a un conocimiento directo de su sociedad y sus necesidades, las autoridades nacionales se encuentran en mejor posición que el juez internacional para determinar lo que es de utilidad pública. Por tanto, es al Estado a quien corresponde apreciar la existencia de un problema de interés general que justifique la privación de la propiedad, y el Tribunal sólo podrá rechazar esta apreciación en caso de resultar manifiestamente irrazonable, de modo que la interdicción de la arbitrariedad se erige en el “Principio General del Derecho Internacional” (artículo 1 del Protocolo núm. 1) que sirve de contrapeso al margen de apreciación estatal en esta materia (sentencia Constantino de Grecia contra Grecia, de 23 de noviembre de 2000).

 

Mayor interés tiene la cuestión relativa a la proporcionalidad o no de la injerencia. Es doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, en aplicación de los referidos Principios Generales del Derecho Internacional, una injerencia tal ha de velar por el justo equilibrio entre las exigencias del interés general la garantía patrimonial frente a las actuaciones expropiatorias previstas en la Ley. La clave hermenéutica es bien conocida (desde la sentencia de 23 de julio de 1968, recaída en el asunto de la enseñanza lingüística en Bélgica): en toda injerencia estatal sobre un derecho reconocido por el Convenio debe existir una “proporción razonable entre los medios empleados y el fin perseguido”.

El artículo 1 del Protocolo núm. 1 al Convenio no sólo protege bienes “corporales”, sino cualquier interés sustancial de naturaleza patrimonial, siempre que sea “actual” y no hipotético (sentencias de 28 de mayo de 2002, asunto Beyeler contra Italia; y de 22 de junio de 2004, asunto Broniowski c. Polonia). Importa subrayar que el Tribunal de Estrasburgo tiene por tales los créditos a favor de funcionarios públicos frente al Estado que derivan de complementos salariales legal y judicialmente reconocidos pero impagados (sentencia Zouboulidis c. Grecia, de 25 de junio de 2009).

En los casos de no preverse indemnización o compensación alguna, que convierten la medida en confiscatoria, la jurisprudencia del TEDH tiene declarado que el principio general es la procedencia de una indemnización por la privación, pues “en los sistemas jurídicos respectivos de las Altas Partes contratantes una privación de la propiedad por causa de utilidad pública no se justifica si no va acompañada del abono de una indemnización”, de modo que su ausencia “convertiría en ilusoria e ineficaz la protección dispensada por el art. 1 del Protocolo” (sentencia Lihgow, de 8 de julio de 1986), y, por ello “sin el pago de una suma que tenga una relación razonable con el valor del bien una privación de propiedad constituye normalmente un ataque excesivo” (sentencia Los Santos Monasterios contra Grecia, de 9 de Diciembre de 1994). No obstante, el Tribunal de Estrasburgo ha matizado esta afirmación en circunstancias excepcionales en las que una confiscación pudiera estar justificada y no representar, en consecuencia, una violación del derecho de propiedad siempre que dicha medida no comporte una carga “excesiva y desproporcionada” para los afectados. En los casos en que el Tribunal ha efectuado esta última consideración parece guiado por la intención de dejar a salvo aquellos supuestos en que por razones excepcionales de orden público o de riesgo para la salud o la seguridad de las personas, un Estado pudiera acordar medidas confiscatorias temporales o incluso la destrucción de determinadas categorías de bienes sin mediar indemnización (sentencia Handyside, de 7 de diciembre de 1976).

 

A la vista de la jurisprudencia reseñada puede concluirse que el control de proporcionalidad que encarna el principio del “justo equilibrio” se traduce en un “test de razonabilidad” sobre la medida acordada o –utilizando la terminología empleada por el TEDH-, en un control negativo sobre la “no desproporcionalidad de la medida”, puesto que en realidad se trata de verificar que la medida discutida no resulta manifiestamente irracional y desproporcionada para alcanzar el fin público perseguido. Se podría expresar la misma idea diciendo que de la exigencia de respetar un “justo equilibrio” entre el interés general y el del propietario no conlleva como consecuencia que cualquier “desequilibrio” entre dichos intereses contravenga el derecho de propiedad; sólo un desequilibrio manifiesto y desproporcionado, que haga recaer sobre el afectado una carga excesiva o exorbitante podrá ser considerado una violación de las garantías de la propiedad en el ámbito del artículo 1 del Protocolo Adicional Primero.

Pues bien las disposiciones del RDL 8/2010, también es inconstitucional y contrario a la normativa y jurisprudencia citada. Aunque en atención a otros especialísimos motivos, fuese constitucionalmente admisible una medida como la que supone la sustancial rebaja de retribuciones ordenada, el respeto al mencionado precepto constitucional y a las normativa europea citada, obligaría a que la norma hubiera previsto una compensación en forma de recuperación de las retribuciones suficiente para que no pueda ser tachada de simplemente confiscatoria, desproporcionada o irracional. Si las medidas se adoptan para conseguir una reducción del gasto público y conseguir la consolidación fiscal, todo ello justificado en una situación económica, hubiera sido exigible al menos que se hubiese previsto medidas compensatorias para cuando se superen los efectos de la crisis, de forma que si las causas que lo motivan se dicen coyunturales, sus efectos no sean permanentes.

Por otro lado, y referido particularmente a las rebajas salariales de jueces y magistrados, recapitulando lo que hemos expuesto en el apartado 5 de estos fundamentos, la intensidad de la reducción y el hacerla gravitar esencialmente en el sueldo base, duplicando el porcentaje aplicado a otros colectivos funcionariales, incide en la desproporcionalidad de la medida, y ausencia de justo equilibrio entre el sacrificio que se exige a los destinatarios, incluidos los perceptores presentes y futuros de clases pasivas, y los beneficios que en forma de ahorro se trata de perseguir. Cabría preguntarse cómo puede justificarse, -cualitativa y cuantitativamente-, la elección de rebaja del sueldo base y consiguientemente de las pensiones, y no de otras de las múltiples partidas del gasto presupuestario. Desde luego, la exposición de motivos de la norma no ofrece justificación alguna.

 

8.- INFRACCIÓN DE LA INDEPENDENCIA DEL PODER JUDICIAL EN EL MARCO DEL ESTATUTO JURÍDICO DE LOS JUECES Y MAGISTRADOS ARTICULO 122 CE.

 

La independencia del Poder judicial que consagra la Constitución, es un pilar básico en la construcción del Estado de Derecho y en la división de poderes recogidos en el artº 117.1 ,3 y 4 CE.. La Constitución prevé diversas garantías para asegurar esa independencia del Poder Judicial y así la reserva de la ley orgánica, para determinar el estatuto jurídico de los jueces y magistrados (art. 122.1), y su régimen de incompatibilidades (art. 127.2). El que el Estatuto de los jueces esté fijado por la ley, significa que solo la ley en sentido formal, define los elementos que lo componen, y que puede modificarlos dentro, naturalmente, del marco de la Constitución. Ello supone que dicho «status» ni puede ser regulado por la Administración, en vía reglamentaria, ni por el Poder Ejecutivo. Solo la Ley orgánica del poder judicial puede regular su régimen.

 

Pero esta reserva legal tiene una finalidad específica que debe servir para interpretar su alcance constitucional: preservar a los miembros del poder judicial de las posibles influencias provenientes del Poder político del Gobierno. Esto es salvaguardar la independencia judicial. Dice la STC 108/1986 que de la lectura del art. 122.2 C.E. se desprende que “las funciones que obligadamente ha de asumir el Consejo son aquellas que más pueden servir al Gobierno para intentar influir sobre los Tribunales: de un lado, el posible favorecimiento de algunos Jueces por medio de nombramientos y ascensos; de otra parte, las eventuales molestias y perjuicios que podrían sufrir con la inspección y la imposición de sanciones. La finalidad del Consejo es, pues, privar al Gobierno de esas funciones y transferirlas a un órgano autónomo y separado” (F.J. 7). En virtud de esta doctrina resulta evidente que el Consejo General del Poder Judicial (y no el Gobierno de la Nación, ni las Comunidades Autónomas) es el único órgano constitucionalmente llamado a desempeñar las funciones que la L.O.P.J., dentro de la reserva constitucional establecida en el art. 122.2 CE, contempla en relación con el estatuto jurídico de los Jueces y Magistrados, al fin de salvaguardar la independencia judicial del área de influencia del Poder Ejecutivo, ( STC. 105/2000).

Es evidente que las retribuciones constituyen una parte esencial del estatuto de los jueces y magistrados y que por lo tanto solo por Ley pueden regularse. Puede admitirse que esa reserva de Ley orgánica, no comprende aspectos de menor entidad como la determinación precisa del importe de las retribuciones de dichos cuerpos. De hecho, una vez fijado el marco principal y general de dichas retribuciones, de su estructura y enunciación de los conceptos o partidas que las integran, el artículo 403 la Ley Orgánica del Poder Judicial difiere esta cuestión al ámbito de la Ley ordinaria (apartado 6º de dicho artículo), pero sin embargo debe mantenerse con toda la firmeza que exige la finalidad pretendida, que en ningún caso es constitucionalmente admisible que el Gobierno modifique o influya en una parte esencial del estatuto judicial, como es el esquema retributivo y su composición, porque sería tanto como atentar contra la independencia del Poder judicial.

En este sentido en nuestro ordenamiento no puede afirmarse que los miembros de la carrera judicial sean equiparables a los funcionarios públicos, en una relación especial de sujeción, dentro de “las relaciones de supremacía especial”, cuyo contenido material esta sujeto a eventuales modificaciones coactivas. El Poder judicial no es un servicio público ordinario ni está sujeto al principio de jerarquía respecto del Poder ejecutivo como lo está la Administración pública. Por ello y por mandato de la Ley orgánica del poder judicial, la Ley 15/2003 regula el régimen retributivo de la carrera judicial y en su artículo primero anuda tal régimen a la finalidad de garantizar la independencia económica de sus miembros, dotándole de carácter objetivo, equitativo, trasparente y estable. Estabilidad que por cierto en otras naciones tiene rango constitucional, como en la Constitución de los Estados Unidos que expresamente prohíbe la rebaja de las retribuciones de los jueces, con la única finalidad de impedir que quien dispone de los presupuestos públicos pueda de esta forma tratar de menoscabar la independencia judicial.

El RDL 8/2010, ignorando flagrantemente tal principio de estabilidad, supone una doble violación de la independencia judicial constitucionalmente consagrada. La primera de índole formal o instrumental, en cuanto se realiza por el Gobierno a través de un instrumento normativo inadecuado el Real Decreto Ley. La segunda de naturaleza material o sustantiva, en cuanto su contenido es contrario al principio de estabilidad que integra la independencia económica.

 

Como ha puesto de relieve la STC 155/2005, entre otras, el Decreto-ley es una fuente normativa propia del Gobierno que sólo precisa de la intervención del Congreso de los Diputados y no de las dos Cámaras que integran las Cortes Generales para la estabilización de su vigencia en el Ordenamiento. Por ello ni siquiera tras su convalidación parlamentaria, es el Decreto-ley una norma parlamentaria, tiene valor de Ley, pero no es una Ley y por ello no puede regular materias reservadas a Ley orgánica, ni en esta caso a Ley en sentido formal, a la que remite la Ley Orgánica del Poder Judicial, para regular las retribuciones de los miembros de la carrera judicial. Art 403 .6 LOPJ.

Ha de interpretarse necesariamente que cuando la Ley Orgánica del Poder Judicial atribuye a una única ley la regulación de las retribuciones de la carrera judicial, después de enmarcar sus rasgos y componentes especiales, separándolas del resto de los empleados públicos y de la potestad normativa del Gobierno, lo hace justamente por entender que constituye un aspecto esencial para preservar la independencia judicial de las posibles influencias del Gobierno, reservándola a las Cortes Generales. Por ello el Real Decreto Ley no es el instrumento normativo apto para tal modificación.

 

Sustantivamente, no cabe duda que la retribución de Jueces y Magistrados es una cuestión indisolublemente ligada a la de la independencia del poder judicial, que a su vez deriva de la exclusividad de la función jurisdiccional (art. 117.1 de la CE). De ahí toma cuerpo el mandato inveterado, hoy recogido en el artículo 402 de la LOPJ, de que el Estado tenga que garantizar “la independencia económica de los jueces y magistrados mediante una retribución adecuada a la dignidad de la función jurisdiccional”. Principio de adecuación de las retribuciones a la naturaleza y dignidad de la función judicial que explica también, en última instancia, la previsión del artículo 404 bis de la LOPJ según el cual ha de guardarse proporción retributiva entre ciertos cuerpos de la magistratura y los titulares de otros órganos constitucionales en atención a la respectiva naturaleza de sus funciones. La Exposición de Motivos de la Ley 15/2003 del régimen retributivo de las carreras judicial y fiscal, es clara al respecto al afirmar que “la realización de la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos constituye una función pública de trascendental importancia encomendada por el artículo 117 de la Constitución a los jueces y magistrados, que aparecen así como unos servidores del Estado cuyo estatuto jurídico debe garantizar el principio de independencia en todas sus dimensiones. La regulación del régimen retributivo de los miembros de la carrera judicial se presenta de este modo, de acuerdo con el artículo 403 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, como un elemento configurador de su independencia económica, lo que impone no sólo su regulación mediante una ley especial sino una especial atención en el tratamiento de esta materia, a la altura de su alta función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado”.

 

A tal fin, el artículo 1º de dicha Ley fija como objetivo principal de la misma “garantizar la independencia económica de los miembros de la carrera judicial mediante un sistema retributivo objetivo, equitativo, transparente y estable que reconozca adecuadamente la responsabilidad y dedicación de jueces y magistrados, así como su rendimiento individual en el desempeño de las funciones jurisdiccionales”; mientras que el artículo 403.1 de la LOPJ asienta el mandato de que “el régimen de retribuciones de los jueces y magistrados se inspirará en los principios de objetividad, equidad, transparencia y estabilidad”.

 

No propugnamos que el principio de estabilidad, que es el más claramente afectado por el Real Decreto-Ley 8/2010, deba leerse en términos de absoluta inamovilidad o inalterabilidad. La propia LOPJ advierte que el régimen retributivo “se inspirará” en esa estabilidad, huyendo de expresiones rotundas y relativizando el alcance del mandato, lo que da cabida a variables coyunturales ligadas a las necesidades presupuestarias y de interés general. Ahora bien, como el resto de los principios inspiradores del régimen retributivo de Jueces y Magistrados que enuncia el artículo 403.1 de la LOPJ, la estabilidad ha de interpretarse a la luz del principio de independencia que la justifica. Por ello habrá que concluir que dicha independencia puede verse comprometida o afectada si se dan condiciones de “inestabilidad” salarial de singular gravedad; especialmente si dichas condiciones afectan de modo singular a las retribuciones fijas que señala el artículo 403.3 de la LOPJ (y, dentro de estas, con mayor incidencia en las básicas, compuestas por el sueldo base y los trienios). En este sentido, no cabe duda que es justamente el principio de estabilidad el que impone un régimen legal en el que las retribuciones básicas tienen un peso específico cuantitativamente, tanto desde el punto de vista absoluto como relativo, muy superior al que las básicas tienen para otros cuerpos de funcionarios y servidores públicos. Y lo cierto es que el Real Decreto-Ley 8/2010 ignora de forma palmaria dicho mandato de estabilidad y la significación misma de las retribuciones básicas como elemento crucial de garantía de la estabilidad retributiva y de la independencia del poder judicial.

Aun cuando dicho desconocimiento, por si mismo, tiene entidad suficiente para considerar inconstitucional la bajada salarial de Jueces y Magistrados, cuando la afección de dicha estabilidad es desproporcionada, como lo es la bajada retributiva que opera el Real Decreto-Ley 8/2010 en relación a Jueces y Magistrados, y dicha desestabilización salarial se conecta al principio de seguridad jurídica en sus vertientes de ruptura de la confianza legítima e interdicción de las medidas (salariales) que minoren retroactivamente derechos retributivos ya perfeccionados y patrimonializados, lo cierto es que el elemento de la estabilidad salarial, su singular quebranto en el caso de los Jueces y Magistrados, cualifica los motivos de inconstitucionalidad que han quedado denunciados en esta demanda.

 

No es difícil concluir a la vista de las circunstancias concurrentes que hemos explicitados, que el RDL 8/2010 constituye un ataque a la independencia del Poder judicial,  en un indisimulado intento de hacer ver a los jueces y magistrados, su dependencia económica del Poder ejecutivo, en forma radicalmente contraria a los más elementales principios constitucionales.

 

9.- NULIDAD DEL ACTO OBJETO DE RECURSO.-

Como consecuencia de la inconstitucionalidad del RDL 8/2010, la rebaja de los haberes que se produjo en la liquidación recurrida, objeto del presente recurso, es nula de pleno Derecho, en los particulares a que nos hemos referido, por aplicación del artº 62 de la Ley 20/1992 de Régimen jurídico de la Administraciones publicas.

Procede por ello que la Sala a que me refiero plantee la cuestión de inconstitucionalidad de conformidad con el artº 35 de la Ley Orgánica 2/1979 del Tribunal Constitucional, referida al articulo 1 del Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, en el particular que modifica el articulo 32 de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2010, y en cuanto se modifican las retribuciones de los miembros de la carrera judicial, que venían establecidos en la Ley modificada.

Una vez resuelta la misma, procederá anular los actos recurridos y declarar el derecho de los recurrentes a percibir sus retribuciones en la cuantía que percibieron en los meses de enero a mayo de 2010, con los correspondientes intereses legales.

10.- En cuanto a las costas, resulta de aplicación el artº 139 de la Ley jurisdiccional.

En su virtud, a la Sala

SUPLICO que, por presentado este escrito tenga por formulada demanda en tiempo y forma y previo planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad de los preceptos del RDL 8/2010 antes identificados, dicte en su día sentencia por la que con estimación del recurso, declare la nulidad de los actos recurridos declarando el derecho que nos asiste a percibir las retribuciones a que nos hemos referido en la cuantía fijada en los meses de enero a mayo de 2010, condenando a la Administración demandada a su pago, con los intereses legales, y las costas de este recurso .

OTROSI PRIMERO DIGO: Que no consideramos la necesidad de recibir el proceso a prueba y, de conformidad con el artº 62 de la Ley jurisdiccional, se solicita trámite de conclusiones por escrito.

SUPLICO se conceda en su momento trámite para formular conclusiones por escrito.

OTROSI SEGUNDO DIGO: que la cuantía de este procedimiento es indeterminada.

SUPLICO así se fije.

Todo ello es Justicia que pido en … a … de ….. de 2010