24/03/2010

LA REFORMA DE LA OFICINA JUDICIAL EN LA LEGISLACIÓN CONCURSAL

Conrado Gallardo Correa

Magistrado

Presidente del Foro Judicial Independiente

Sevilla, 24 de marzo de 2.010

INTRODUCCIÓN: UNA REFORMA DESORIENTADA

Modernización, nuevas tecnologías, soluciones informáticas, palabras mágicas que parecen dotar de un aura de credibilidad y eficacia a todo proyecto que se adorne con las mismas. Pero sin desconocer el atraso de la justicia en la utilización de los modernos medios de trabajo que son usuales en la administración pública, siendo particularmente un modelo a seguir la gestión de la Hacienda pública, y lo anticuado de sus estructuras organizativas, no debemos dejarnos engañar; un examen mínimamente serio de lo que se está haciendo revela que esas palabras no son más que la envoltura de un proyecto mal diseñado, y esa y no otra es la razón principal por la que lleva siete años atascado, y que se pretende ahora contra viento y marea sacar adelante añadiendo a ese problema originario la precariedad de recursos y medios que se ponen a disposición del proyecto y la fragmentación de las competencias sobre justicia entre el Estado y las Comunidades Autónomas, lo que hace tarea casi imposible sacar cualquier proyecto adelante.

Decimos que el proyecto estaba mal diseñado y era erróneo desde un principio en un doble sentido:

a) Se pretenden aspectos de la justicia secundarios o accesorios, sin tocar aspectos sustanciales a los que aquéllos teóricamente sirven. No tiene sentido reformar la estructura de la oficina judicial si previamente no se reforma la estructura del poder judicial tanto en su dotación como en su organización. Es como si tuviéramos un coche en mal estado y empezáramos la reforma por la suspensión y las ruedas y no por el motor. Cuando el motor funcione bien, una buena suspensión y unas buenas ruedas serán imprescindibles y muy útiles. Sin motor, nada aportaran a nuestras necesidades de desplazamiento.

b) Es un proyecto que pretende controlar y limitar al Juez. Es un paso más adelante para volver a implantar la vieja teoría de unidad de poderes y división de funciones Y no es una cuestión ideológica de un determinado partido. No olvidemos que el proyecto inicial se gestó con el Partido Popular en el poder, tras el nefasto pacto por la justicia que nada bueno ha aportado, y se está intentando ejecutar con el PSOE en el poder.

De la oficina judicial para auxiliar al Juez se pasa al Juez que trabaja para la oficina judicial, lo que sin duda alguna es una perversión del concepto de auxiliar al Poder Judicial.

Se crea un ente independiente del Juez y dependiente directamente del ejecutivo, con capacidad para tomar sus propias decisiones no solamente en meras labores de auxilio al trabajo judicial (lo que ya es ridículo, puesto que si se otorgan medios de ayuda a alguien lo lógico es que el ayudado tenga un mínimo control sobre los mismos para utilizarlos de la forma que mejor le convenga), sino también en decisiones relevantes que se sustraen del Juez.

Con respecto a la ya muy criticable doctrina del TC de que el control del ejecutivo de los medios materiales y personales no afectan a la independencia del poder judicial (¿cómo puede garantizarse la independencia judicial sin garantías sobre los medios precisos para ejercer la jurisdicción?), se da un paso más. Ahora se pretende distinguir entre actos procesales con contenido jurisdiccional y sin contenido jurisdiccional, introduciendo una cuña del poder ejecutivo dentro del poder judicial. Las decisiones procesales siempre tienen potencialmente contenido jurisdiccional. Una cosa es poder delegar aquéllas que normalmente no presentan conflicto alguno, pero con la posibilidad de retomarla en los excepcionales casos en que el conflicto surja, y otra muy distinta verse privado simple y llanamente en todo caso de competencias, tengan o no tengan en el caso concreto relevancia para la tutela judicial efectiva. ¿Alguién concibe un Secretario de Estado independiente del Ministro por muchas delegaciones que tenga de éste?

Ciertamente los aspectos más problemáticos del proyecto inicial, la capacidad por el Secretario de dictar resoluciones no susceptibles de control jurisdiccional y a la atribución a los mismos de los señalamientos, han quedado paliados en parte por la posibilidad de revisar todas las decisiones del Secretario, no sin que queden situaciones donde esta posibilidad de revisión es, cuando menos problemática, y por ceder al Juez la última palabra en cuestiones de señalamiento, a través de un innecesariamente enrevesado sistema, modificaciones que se hicieron en el proyecto a instancia precisamente de las asociaciones judiciales.

Pero toda la reforma va orientada a disminuir la capacidad del Juez para juzgar y ejecutar lo juzgado con independencia en favor de un secretario judicial integrado en el poder ejecutivo.

En ningún caso esta crítica puede interpretarse como una crítica a la figura del Secretario judicial. He defendido, incluso cuando hace no muchos años había un gran número de defensores de su desaparición, y defiendo la importancia del Secretario judicial como principal colaborador del Juez y como garante independiente de la legalidad de las actuaciones judiciales, aspecto éste último que curiosamente es el que resulta debilitado en la reforma. Pero esta labor debe hacerla dentro del poder judicial, no del poder ejecutivo, y siempre bajo control jurisdiccional, excepto en su función de fedatario público. Con la reforma se desdibuja la figura del Secretario que a medio o largo plazo corre el peligro de confundirse con otros funcionarios del Ministerio. El lugar del Secretario judicial no es el Ministerio sino el Consejo General del Poder Judicial.

Por lo demás, la eficacia de estas reformas para mejorar la administración de justicia es escasa o nula. Es una reforma vacía de contenido real en cuanto a la mejora de la eficacia de la justicia y de ello es buen ejemplo las que afectan a la Ley Concursal.

En orden a la exposición de las mismas divido la materia en seis grandes bloques: reformas técnicas ajenas a la oficina judicial, meros cambios de denominación, precisión o creación de funciones del Secretarios, resoluciones del Secretario, facultad de este de señalar y reformas relativas a los recursos.

REFORMAS TÉCNICAS AJENAS A LA OFICINA JUDICIAL

La reforma del artículo 8 LC no obedece a las necesidades de la nueva oficina judicial, sino que es una reforma oportunista, dado que el legislador aprovecha la coyuntura para introducir una mejora técnica de carácter competencial, consistente básicamente en ampliar la jurisdicción del Juez del concurso en materia de acciones dirigidas a exigir responsabilidad a los administradores.

Hay una ampliación subjetiva, ya que no sólo se incluyen acciones de responsabilidad civil contra los administradores o auditores, sino también los liquidadores. Además se extiende la jurisdicción a determinadas acciones contra los socios.

Se amplia por otra por otra parte esta jurisdicción en cuanto a la materia. No sólo las acciones de responsabilidad civil contra los administradores, auditores o liquidadores de la sociedad, sino también las acciones de reclamación de deudas sociales contra los socios subsidiariamente responsables de las deudas sociales, y las dirigidas a obtener el desembolso de las aportaciones sociales diferidas o el cumplimiento de prestaciones accesorias.

Finalmente hay una ampliación temporal puesto que se eliminan los límites temporales anteriores para la reclamación de responsabilidad civil (“durante el procedimiento”), de manera que la competencia del Juez del concurso existirá cualquiera que sea la fecha en que se hubieran producido los daños y perjuicios o en la que la responsabilidad por deudas sociales hubiera devenido exigible. Igual falta de limitación temporal se establece con respecto a las acciones contra los socios que deban responder por deudas sociales (“cualquiera que sea la fecha en que se hubiera contraído”).

También puede considerarse una mera reforma técnica la supresión del párrafo segundo del artículo 98, introducido por cierto en la reforma hecha por RDL 3/2009, que declaraba expresamente apelable la resolución que pone fin a la fase común del concurso y la consideraba apelación más próxima. Es decir reforma de lo recien reformado, aunque en mi opinión acertadamente puesto que ese párrafo segundo podía considerarse redundante con lo regulado en el artículo 197 y por tanto inútil.

En el artículo 111.3 también se suprime la regulación del régimen de recursos (en este caso la negación del recurso inmediato y el que quede diferido a la apelación más próxima), precepto también redundante con el régimen general del artículo 197.

En el artículo 116.3 se atribuyen a la administración concursal la misión de asistir al secretario en sus funciones como secretario de la junta de acreedores. Yo creo que esta reforma tiene poco que ver con la nueva oficina judicial, sino que es más bien una reforma técnica. Plantea el problema de que cabe que el juez en lugar de presidir la junta, designe a un miembro de la administración concursal que lo haga. En este caso es complicado compaginar la presidencia, a la que se supone subordinado el secretario, con las labores de asistencia al secretario, que implican una cierta subordinación al mismo. Por otra parte parece ilógico que la administración concursal asista al secretario de la junta, sea el juez o un administrador, y no a quien la preside.

ARTÍCULOS QUE SÓLO CONTIENEN CAMBIOS DE DENOMINACIÓN

Hay artículos que pretende introducir un mero cambio terminológico, lo que en la mayor parte de los casos carece de trascendencia y utilidad practica.

Se cambia “secretaría del juzgado” o “secretaría” por “Oficina Judicial” en los artículos 96.4, 98, 108.2, 111.1, 113.1, 115.2 y 3 (se suprime también la referencia de presentación al juez por la palabra presentación), 115 bis.2, 139.1, 142.1.2º y 2, 148.1 y 2, 152, 185.

En el artículo 103 se sustituye el “secretario del juzgado en el que se tramite el concurso” por “el Secretario judicial”. También se sustituye “secretario del juzgado” por “Secretario judicial” en los artículos 126.4,

En los artículos 140.2 y 141.4, sobre tramitación de la solicitud de un acreedor de incumplimiento del convenio y solicitud del deudor de liquidación, donde decía “el juez tramitará la solicitud…” se dice “La solicitud se tramitará…” y “el juez dará a la solicitud…” por “se dará a la solicitud…”, eso sí en este último caso añadiendo la precisión de que será el juez el que resuelva. En el artículo 171.1, relativo a la tramitación de la oposición a la calificación, se sustituye “el juez la sustanciará…” por “se sustanciará…”. En el artículo 176.5, relativo a la tramitación de la oposición a la conclusión del concurso, se sustituye igualmente “el juez le dará la tramitación…” por “se le dará la tramitación…”. En el artículo 194.2 se sustituye la expresión “dando a la cuestión planteada la tramitación que corresponda”, en relación con la inadmisión de una demanda incidental, por “acordará que se dé a la cuestión planteada la tramitación que corresponda”. Igualmente en el artículo 194.3, admisión a trámite de la demanda incidental, se sustituye la expresión “emplazando”, por “y acordando se emplace” ¿Que falta hace anular cualquier vestigio de presencia del juez en la tramitación? ¿Se quiere subrayar la absoluta falta de capacidad del Juez para asegurarse de la correcta tramitación del proceso en el que ha de dictar sus resoluciones?

ARTÍCULOS QUE SE LIMITAN A PRECISAR EN EL CONCURSO LAS FUNCIONES DE LOS SECRETARIOS

La mayoría de estas precisiones son innecesarias puesto que las funciones a que hacen referencia ya están atribuidas a los Secretarios por la LEC que se declara expresamente como derecho procesal supletorio en la disposición final quinta, haciéndose además una referencia expresa a la aplicabilidad a las funciones del Secretario de lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial y Ley de Enjuiciamiento Civil en la disposición adicional sexta.

El artículo 13, que regula el plazo para proveer la solicitud de concurso, se limita a sustituir las expresiones “el juez….comunicará…” por “el Secretario judicial…comunicará…” cuando regula la comunicación a diversos organismos. Responde a la nueva filosofía de privar al juez incluso de la apariencia de autoridad sobre el proceso, puesto que realmente ya antes de la reforma esas comunicaciones las hacía el Secretario judicial, a quien indudablemente ya correspondían los actos de comunicación.

De forma parecida el artículo 99 que regula la propuesta de convenio, viene a sustituir la expresión “De las propuestas presentadas se dará traslado a las partes personadas” por “De las propuestas presentadas el Secretario judicial dará traslado a las partes personadas”. Por su parte en el artículo 107.1 se sustituye “el Juez dará traslado” de la propuesta a la administración concursal por “el Secretario judicial dará traslado”. En el artículo 142 bis (liquidación anticipada) se sustituye “El juez dará traslado…” por “el Secretario judicial dará traslado…”. En el artículo 169.2 se sustituye “se dará traslado…” por “el secretario judicial dará traslado….”

En el artículo 170.3 se sustituye la expresión “se les dará vista…” por “el Secretario judicial les dará vista…” y en el artículo 178.3, donde decía “se expedirá mandamiento…” por “el Secretario judicial expedirá mandamiento…”

Aparte del aspecto de imagen a que ya hemos hecho referencia, también ya antes de la reforma se entendía que los actos de traslado, al consistir simplemente el dar a los autos el curso previsto por la Ley, y los de auxilio podían y debían ser llevados a cabo por el Secretario.

También se encuentra en este caso el artículo 21 (notificación del auto del concurso), donde se limita a sustituir “El auto se notificará..” por “El Secretario judicial notificará…”, lo que además de ser innecesario, puesto que ello resulta del régimen general de actos de comunicación de la LEC, es contradictorio con el artículo 152 de la LEC que establece que los actos de comunicación se ejecutaran por los funcionarios del cuerpo de auxilio judicial o por el procurador bajo la dirección del secretario judicial.

En el artículo 29 se sustituye “el juez mandará expedir y entregar” el documento acreditativo de la condición de administrador concursal, por “el Secretario judicial expedirá y entregará” dicho documento. Cuidado, el juez ya no manda nada y menos al Secretario. Salvo dejar claro esto no se ve sentido alguno al cambio.

El artículo 37.4 es otro ejemplo de obviedad innecesaria pues se sustituye la obligación de dar cuenta del contenido del auto al registro público concursal, por la obligación del “Secretario judicial” de hacerlo.

Lo mismo se puede decir del artículo 51.2 (“se le concederá” y “dará el juez traslado” por “el Secretario judicial le concederá” y “dará el Secretario judicial traslado”).

El artículo 64.6 LC es un claro ejemplo de la disociación que sufre el procedimiento. Las partes comunican al Juez el resultado del período de consultas, pero es el Secretario judicial es el que recaba un informe de la Autoridad Laboral sobre las medidas propuestas o el acuerdo alcanzado. ¿Ahora el Juez ha de dar cuenta al Secretario Judicial?.

En el artículo 106.2, subsanación de defectos de la propuesta anticipada de convenio, se sustituye “el juez lo notificará” al concursado para subsanación, por “el Juez ordenará que se notifique”. No conozco ningún caso antes de la reforma en el que el Juez hiciera personalmente la notificación de nada.

En el artículo 114 de forma absolutamente superflua se suprime la expresión “lo notificará”, en relación con los defectos de las propuestas de convenio por “dispondrá que se notifique”.

El artículo 126.5 reformado reitera la utilización de medios de reproducción y grabación en la junta de acreedores, estableciendo, como novedad, que a pesar de la utilización de los mismos el Secretario judicial no puede ausentarse.

Llama poderosamente la atención que se considere obligatoria la presencia del Secretario judicial en la junta “en su condición de miembro de la misma”, mientras, por ejemplo, se permite en la LEC su ausencia de los juicios o en otros actos en los que interviene el juez. ¿Significa eso que el Secretario ya no es miembro de los tribunales? Hasta cierto punto es lógico, dada su dependencia del ejecutivo. Por otra parte los secretarios de los órganos colegiados, aunque carezcan de voz y voto, tradicionalmente se han venido considerando parte de los mismos.

El artículo 128.1 regula el plazo para formular oposición a la aprobación judicial del convenio y la reforma se limita a cambiar la expresión “desde el día siguiente a la fecha en que el juez haya verificado que las adhesiones presentadas alcanzan la mayoría legal para la aceptación del convenio” sustituyendo la palabra juez por Secretario judicial, entrando en conflicto con el artículo 115 bis.5 donde a pesar de estar teóricamente reformado, se sigue manteniendo en la tramitación por escrito que es el juez el que ha de realizar esa verificación.

El artículo 139.1 atribuye al secretario la función de poner de manifiesto en la oficina judicial el informe del deudor de cumplimiento del concurso y la solicitud de que se declare cumplido. Igual función le atribuye el artículo 148.1 en relación con el plan de liquidación. ¿Dación de cuenta del juez al secretario?

El artículo 170.3 atribuye al Secretario las funciones de tener por parte a las personas que emplazadas por poder ser afectadas por la calificación del concurso o declaradas cómplices comparecieren después de vencido el plazo para hacer alegaciones, así como la declaración de rebeldía de los que no comparecieren. La declaración de parte y mucho más la de rebeldía, afecta al derecho a la tutela judicial efectiva y son decisiones que difícilmente pueden concebirse que queden fueran del control jurisdiccional.

El artículo 184.7 atribuye al secretario judicial de realizar, de oficio o a instancia de parte las averiguaciones de domicilio del deudor previstas en el artículo 156 LEC, en concordancia con la nueva redacción que se da a este artículo, siendo el secretario el que decide cuando las mismas están agotadas.

El artículo 186 pasa de una declaración genérica de que el impulso procesal será de oficio a decir que “el Secretario Judicial impulsará de oficio el proceso”. ¿El Juez no tiene obligación de impulsar de oficio el concurso cuando tal impulso consista en dictar una resolución judicial. El afán de excluir al juez del proceso lleva al absurdo.

El artículo 187 faculta al secretario para habilitar días y horas cuando sean necesarios para la realización de “actuaciones procesales por el ordenadas” o”tendentes a dar cumplimiento a las resoluciones dictadas por el Juez”. Han de entenderse excluidas todas aquéllas en que intervenga el Juez, incluidos los señalamientos, en los que la facultad de habilitación corresponde exclusivamente al mismo, aunque sea mediante las directrices previstas en el artículo 182 LEC.

El artículo 195.1 atribuye al Secretario judicial la facultad de advertir a la parte de las deficiencias que debe subsanar en la demanda de incidente concursal en materia laboral. Ello no tiene ningún sentido, puesto que si el que ha de decidir sobre la demanda es el Juez ¿no será el Juez el capacitado para determinar que defectos presenta la demanda que le impidan resolver?

La disposición final quinta, sobre la supletoriedad de la LEC, recoge como novedad una referencia expresa a la utilización de los sistemas de grabación que parece por completo innecesaria.

ARTÍCULOS EN RELACIÓN CON LOS SEÑALAMIENTOS

En el artículo 18 LC, en el caso de oposición al concurso, se dice en el nuevo texto que será el “Secretario Judicial”, y no “el juez”, el que citará a las partes a una vista; habrá que entender que es de aplicación el artículo 182 LEC.

También se reforma el artículo 19, relativo al señalamiento de las pruebas que no puedan practicarse en el acto de la vista, para especificar que será el Secretario el que proceda a realizar el señalamiento. Ello parece contradictorio con la redacción del párrafo segundo del artículo 182.1 LEC, que atribuye al Juez los señalamientos que hayan de realizarse en el curso de un acto procesal oral, siendo la razón de ello los problemas prácticos que planteaba el señalamiento por el Secretario en esos casos (¿suspensión de la vista para que juez y secretario dialoguen al respecto?) y el hecho de que, tras la reforma, ni siquiera es obligatorio que el Secretario esté en la vista.

Igual problema plantea el artículo 117.3 reformado que atribuye la decisión de suspender la junta en caso de incomparecencia de la administración concursal al juez y el señalamiento de la fecha de reanudación al secretario judicial. Aunque en este caso ya hemos dicho que sí está prevista la presencia obligatoria del Secretario judicial como excepción a lo previsto en los artículos 146 y 147 LEC. Así lo establece el ya mencionado artículo 126.5 reformado. No se aprovecha la reforma para resolver el problema de que el que falte sea el administrador designado por el juez para presidir la junta. Igualmente si es un administrador quien preside ¿tiene facultades para suspender si no comparecen los otros administradores?

La comparecencia prevista en el artículo 61.2 para decidir sobre la resolución de contratos pendientes de cumplimiento por una de las partes al declararse el concurso la hace el Secretario judicial, de acuerdo con la nueva filosofía.

El artículo 111.2 atribuye al Secretario la fijación del lugar, día y hora de la Junta de acreedores que deberá convocar el juez por auto. Curiosamente este artículo sí se remite expresamente al artículo 182 LEC, precepto que no obstante entiendo aplicable a todos los señalamientos que haga el secretario.

En el artículo 129.2 se atribuye la convocatoria de nueva junta, en caso de anulación de la celebrada, al Secretario judicial en lugar de al juez. Aunque no lo diga habrá de hacerse conforme al artículo 182 LEC.

El artículo 195.2 atribuye el señalamiento del juicio una vez admitida a trámite la demanda al Secretario judicial. Nuevamente he de remitirme al artículo 182 LEC.

ARTÍCULOS QUE ESTABLECEN RESOLUCIONES DEL SECRETARIO

En el artículo 109 se sustituye la providencia del Juez por el decreto del secretario cuando se trata de proclamar que las adhesiones al convenio alcanzan la mayoría legalmente exigida. Sin embargo, en caso contrario, es el Juez el que debe dictar auto abriendo la fase de convenio o liquidación, según corresponda. Proclamar que las adhesiones al convenio alcanzan la mayoría legalmente exigida excede de dar simplemente a los autos el curso que la ley establezca, puede afectar al derecho a la tutela judicial efectiva y no se prevé recurso de revisión, puesto que el mismo, de acuerdo con el artículo 454 bis LEC sólo cabe contra las resoluciones que resuelvan el recurso de reposición contra un decreto cuando expresamente se prevea. La reproducción de la cuestión ante el tribunal parece que debería plantearse de forma que la pudiera tener en cuenta a la hora de dictar sentencia aprobatoria.

Sin embargo, en lo que puede ser producto de un error, en el artículo 115 bis.5, al regular la tramitación escrita del convenio, se mantiene la proclamación del resultado por providencia del Juez. El precepto no ha sido modificado aunque aparece en la Ley como afectado por la reforma

Plantea igualmente problemas el artículo 114 cuando atribuye al secretario el rechazo de las propuestas de convenio cuando estuviese solicitada la liquidación por el concursado. De nuevo nos encontramos con una decisión que excede de dar simplemente el curso legalmente establecido a los autos y en este caso no sólo no se establece recurso de revisión, sino que ni siquiera se dice que tipo de resolución debe dictarse. Parece que habrá que razonarlo por lo que la forma sería decreto. El control judicial del mismo deberá plantearse de forma que pueda ser examinada la decisión del secretario judicial cuando se dicte el auto de apertura de la fase de liquidación.

ARTÍCULOS EN RELACIÓN CON LOS RECURSOS CONTRA LAS RESOLUCIONES DEL SECRETARIO

Finalmente el artículo 197, en materia de recursos, se adecua al hecho de la existencia de resoluciones del secretario. Se limita simplemente a remitirse a la Ley de Enjuiciamiento Civil para determinar los recursos contras las resoluciones dictadas por el Secretario judicial. Ellos son básicamente la reposición ante el mismo Secretario y la revisión ante el Juez. El artículo 454 bis LEC plantea numerosos problemas en la practica para lograr a través del mismo un efectivo control jurisdiccional de las resoluciones del secretario, pero su estudio excede de ámbito de esta exposición.

FUENTE: Conrado Gallardo Correa