15/05/2008 – Ponencia

ASPECTOS CONTROVERTIDOS DE LA PREVARICACIÓN JUDICIAL

JULIO J. TASENDE CALVO

MAGISTRADO

I. EL SUJETO ACTIVO DEL DELITO. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN. SUPUESTOS DUDOSOS.

La prevaricación judicial constituye un delito especial propio, en el que resulta determinante para su existencia la cualidad especial del sujeto exigida en la norma, de manera que sin su intervención el hecho será atípico (QUINTERO OLIVARES). Solamente pueden responder a título de autores directos e inmediatos los que describe el tipo penal (arts. 446 y ss.) como sujetos activos del delito, esto es, quienes se encuentra en el ejercicio de las funciones judiciales, cualquiera que sea su categoría, en la condición de Juez o Magistrado (S TS 4 julio 1996), y que por eso se encuentran sometidos a un deber específico que sólo ellos puede infringir

La misma solución habría de darse a la autoría mediata, ya que esta clase de delitos sólo pueden ser cometidos en la forma de autoría mediata por quien tenga las cualidades requeridas por el tipo, sin que pueda ser autor mediato quien no puede ser autor directo. En consecuencia, nada impide en principio que el “intraneus” o sujeto cualificado utilice como instrumento a un “extraneus” para cometer el delito especial, siendo así autor mediato. Sin embargo, esta forma de autoría no podría darse en el delito de prevaricación judicial si estimamos que se trata de un delito de propia mano, como son aquellos que sólo pueden ser realizados a través de la ejecución corporal de la acción típica y en los que el resultado es debido a una realización personal del sujeto cualificado, en cuyo caso sólo puede ser autor quien ejecuta directamente y por sí el hecho típico. Aunque no parece ofrecer demasiadas dudas calificar el delito de prevaricación judicial como de propia mano, puesto que la resolución judicial únicamente puede ser dictada y firmada personalmente por un Juez o Magistrado y no por cualquier otro agente o instrumento sin voluntad, hay que reconocer que tanto la existencia de esta categoría y como su fundamento son objeto de polémica, apuntándose razonablemente la conveniencia de abandonar esta figura (LOPEZ BARJA DE QUIROGA).

También cabe la coautoría, si se da en todos los sujetos la expresada cualidad profesional, como es el caso de la prevaricación cometida en un Tribunal colegiado (OCTAVIO DE TOLEDO). Aunque los arts. 446 y 447 del CP hablan del Juez o Magistrado, debe entenderse que también los Tribunales u órganos colegiados, cuando actúan jurisdiccionalmente dictando una resolución, pueden incurrir en este delito. En tal caso, se trata de una coautoría de sujetos cualificados, en la que responden conjuntamente todos los miembros del Tribunal, siempre que conozcan o reúnan los demás elementos del tipo, excepto aquél que expresa y formalmente hayan salvado su criterio discrepante, emitiendo voto particular en los términos del artículo 260 LOPJ. Esta forma de coautoría cabe también en la modalidad imprudente.

El “extraneus” responderá como partícipe, esto es, como inductor o cooperador necesario, asimilado penalmente al autor material (art. 28 CP), o como simple cómplice (SS TS 12 febrero 1992, 18 enero 1994 y 24 junio 1998), con arreglo a los principios de unidad del título de imputación y accesoriedad de la participación imperantes en la doctrina y la jurisprudencia, sin perjuicio de la posibilidad de imponer, en aquellas formas de participación asimilados a la autoría, la pena inferior en grado a la señalada en la ley para los autores del delito (art. 65.3 CP, introducido por la reforma 15/2003), al no encontrarse vinculado por el deber especial que recae sobre el Juez.

A) Los jurados.

Si en la prevaricación judicial el sujeto activo, en la categoría de autor material, tiene que ser necesariamente un Juez o Magistrado, en este concepto han de incluirse los Jueces de Paz, los Jueces Sustitutos, y los Magistrados Suplentes, ya que lo relevante a estos efectos no es la pertenencia a la carrera judicial sino el ejercicio efectivo de las funciones judiciales.

Desde esta premisa, entiendo con cierto sector de la doctrina (así, RAMOS TAPIA, LOPEZ JIMÉNEZ), que cabría admitir la autoría de los jurados que componen el Tribunal del Jurado, ya que son jueces plenos de los hechos del proceso, recogidos en el objeto del veredicto que elabora el Presidente del Tribunal y son sometidos a su enjuiciamiento, al igual que la culpabilidad del acusado en el hecho delictivo, por lo que su función es realmente jurisdiccional en cuanto se extiende a juzgar los aspectos fácticos esenciales sobre los que se proyecta la fundamentación jurídica del Magistrado Presidente y que son determinantes el fallo de la sentencia. Además, deben motivar, a través de una “sucinta explicación”, los elementos de convicción tenidos en cuenta en la apreciación de la prueba de los hechos declarados o no probados en el veredicto (art. 61 d) LOTJ), y su contenido pasa a integrar los hechos probados y el delito objeto de condena o absolución de la sentencia que dicta el Magistrado Presidente (art. 70 LOTJ), por lo que el veredicto del Jurado puede incluirse perfectamente dentro del concepto amplio de resolución judicial que recoge el tipo objetivo de los arts. 446 y 447 del CP.

Sin embargo, la doctrina mayoritaria considera que, aunque emiten un veredicto que determina el fallo y pueden hacerlo torcidamente, no ejercen propiamente funciones jurisdiccionales, en el sentido de que no dictan resoluciones, por lo que no son Jueces o Magistrados a efectos de este delito, lo que impide conceptuarlos como sujetos activos del mismo (LLABRÉS FUSTER y TOMÁS-VALIENTE LANUZA, FERRER BARQUERO, DEL MORAL GARCÍA, GONZÁLEZ CUSSAC.).

B) Los Magistrados del Tribunal Constitucional

Puesto que el Tribunal Constitucional no está integrado en el Poder Judicial ni constituye un Tribunal ordinario, pero al mismo tiempo forma parte de la jurisdicción y tiene atribuidas potestades jurisdiccionales, la doctrina se ha planteado si sus resoluciones pueden incluirse en el ámbito de la administración de justicia y dentro del delito de prevaricación judicial previsto en los arts. 446 y ss. del Código Penal.

De acuerdo con el art. 1.1 de la LO 2/1979, el Tribunal Constitucional se rige única y exclusivamente por las disposiciones normativas contenidas en dicha Ley. Aun así, no se puede negar que los Magistrados del Tribunal Constitucional ejercen la potestad jurisdiccional, especialmente en cuanto se refiere a la protección de derechos subjetivos y al control de la legalidad, y que sus resoluciones definitivas gozan de todos los efectos de la cosa juzgada (art. 164.1 CE), lo que lleva a afirmar a la doctrina la inclusión de los miembros del Tribunal Constitucional en el ámbito de aplicación del delito de prevaricación judicial (GARCÍA ARÁN, FERRER BARQUERO, HINOJOSA SEGOVIA, GOYENA HUERTA).

Si consideramos que a través del delito de prevaricación judicial se protege el bien jurídico del correcto ejercicio de la función jurisdiccional, con independencia del órgano que la ejerce, cabe aceptar la inclusión de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en el ámbito de tipicidad de los arts. 446 y 447 del CP, siempre que la sentencia dictada sea contraria a los métodos y normas jurídicas que rigen la interpretación y aplicación del Derecho. En este sentido, no parece discutible que las resoluciones adoptadas por los Magistrados del Tribunal Constitucional para la tutela de los derechos fundamentales de los ciudadanos, decidiendo un recurso de amparo, puedan encajar en el tipo objetivo de la prevaricación judicial, en la medida en que son susceptibles de vulnerar el mismo bien jurídico que protege el delito de prevaricación, que es el de la administración de justicia.

Más discutible es si las resoluciones dictadas por los Magistrados del Tribunal Constitucional en su función de control de la constitucionalidad de las leyes, al decidir un recurso de inconstitucionalidad, suponen propiamente administrar justicia y ejercer la potestad jurisdiccional. Se argumenta que las sentencias recaídas en estos casos garantizan la eficacia de la Constitución como norma fundamental con efectos “erga omnes”, a diferencia de las dictadas por los Tribunales ordinarios, y admitir que éstos, y en concreto el Tribunal Supremo que es el competente para conocer de la responsabilidad penal de los Magistrados del Tribunal Constitucional (arts. 57.2º de la LOPJ y 26 de la LOTC), puedan juzgar a los Magistrados del Tribunal Constitucional por el delito de prevaricación judicial con fundamento en la pretendida injusticia de una sentencia sobre la constitucionalidad de una ley, significaría reconocer que el Tribunal Supremo, vinculado a la interpretación que hace de la Constitución el Tribunal Constitucional, puede enjuiciar su labor como intérprete supremo de la Constitución (RAMOS TAPIA, LOPEZ JIMÉNEZ).

En el plano legislativo, la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, de Modificación de la LOTC, en su reforma del art. 4 de la Ley, ha venido a suscitar mayores dudas, si cabe, sobre la responsabilidad penal de los Magistrados del TC, al decir que “Las resoluciones del Tribunal Constitucional no podrán ser enjuiciadas por ningún órgano jurisdiccional del Estado”, pudiendo el propio TC anular la resolución que contravenga esta norma.

Sin embargo, la recta interpretación de la norma no puede ir más allá de entender que las resoluciones dictadas por este Tribunal no pueden ser revisadas o revocadas por ningún órgano de la jurisdicción ordinaria, incluido el Tribunal Supremo, pero esta inimpugnabilidad de las resoluciones del TC ante los Tribunales ordinarios no determina la falta de responsabilidad penal de sus Magistrados por el delito de prevaricación judicial, al no concurrir ninguna causa de exclusión de la punibilidad que permita eludir la efectividad del principio de igualdad y de los demás principios constitucionales en la aplicación de la Ley penal a estos casos.

Debemos, pues, admitir la posibilidad de la prevaricación judicial también en las sentencias que deciden los recursos de inconstitucionalidad. Pero, el ámbito de enjuiciamiento y conocimiento por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de los delitos de prevaricación judicial cometidos por los Magistrados del Tribunal Constitucional, y en particular la apreciación del carácter injusto de la sentencia dictada, debe limitarse a aquellos aspectos de la aplicación de la ley penal que no impliquen una revisión o un nuevo examen del contenido de la resolución adoptada por este Tribunal en la materia de naturaleza estrictamente constitucional, relativa a la constitucionalidad de una ley ordinaria o a la interpretación de una norma constitucional, sin extenderse a reexaminar el contenido de aquello que pertenece a su ámbito exclusivo de decisión. Por ello, considero también que debe corresponder al Tribunal Constitucional y no al Supremo resolver, en su caso, sobre la nulidad de la resolución declarada prevaricadora por la jurisdicción penal.

C) Los miembros del Ministerio Fiscal

Los principios de legalidad e interpretación restrictiva que rigen en materia penal, no permiten la autoría de los miembros del Ministerio Fiscal en este delito de naturaleza especial propia. En la Propuesta de Anteproyecto del Código Penal de 1983 se contemplaba un tipo especial de prevaricación del Ministerio Fiscal, bajo la siguiente formulación: “El miembro del Ministerio Fiscal que, a sabiendas, formulare petición o dictamen injusto ante el órgano jurisdiccional y en proceso en que intervenga en el ejercicio de sus funciones…”. Sin embargo, esta iniciativa desapareció ya del Proyecto de Código Penal de 1992, por lo que estamos ante una cuestión de “lege ferenda”, sobre la que se han manifestado opiniones favorables a su incriminación específica (Así, BACIGALUPO ZAPATER).

Aunque se ha planteado la duda de si pueden ser autores del delito prevaricación administrativa genérica del art. 404 del CP, su irregular conducta difícilmente tendría encaje en esta figura, por la propia naturaleza de su función, que es jurisdiccional ni consiste en “dictar resoluciones”, sino en emitir informes, dictámenes o formular peticiones, dada su condición de parte en el proceso (RODRÍGUEZ CASTRO).

En consecuencia y ante la ausencia de formulación típica expresa, los miembros del Ministerio Fiscal, podrían ser penalmente responsables de este delito solamente como partícipes. En aquellos casos en los que el Juez pueda tomar la decisión prevaricadora con independencia del criterio favorable del Fiscal, como es la regla general, su cooperación, en la medida en que coadyuve o sirva de apoyo a la decisión judicial, no podría ser calificada de necesaria y sería más bien de mera complicidad (SÁNCHEZ-VERA GOMEZ TRELLES).

Pero cuando la petición o el dictamen favorable del Ministerio Fiscal sea presupuesto o requisito necesario para la resolución judicial, que no puede ser adoptada de oficio, como ocurre con la prisión provisional, su injusta solicitud podría considerarse cooperación necesaria en el delito de prevaricación judicial cometido a través de la resolución que acuerda injustamente dicha medida u otro pronunciamiento.

En cuanto a la posible aplicación del art. 65.3 del CP a los supuestos de participación, asimilados a la autoría, de los Fiscales en el delito de prevaricación judicial, dado el carácter facultativo de esta disposición y los criterios que deberían ser ponderados para proceder a la degradación penológica, consideramos difícil justificar su aplicación a estos sujetos. Entre estos factores de ponderación, se han señalado los siguientes: 1) si la contribución del “extraneus” al hecho está próxima al dominio de la situación que permite el cumplimiento del deber especial a que se refiere el tipo; 2) si se da una apreciable diferencia en la intensidad de la afectación del deber según que el sujeto infractor se encuentre o no directamente concernido por él, distinguiendo en definitiva entre los diversos coeficientes de ilicitud observables en la conducta de uno y otro; y 3) la relevancia de la participación del “extraneus”, que en razón de su intensidad puede hacer procedente no aplicar la rebaja en grado (DE LA ROSA CORTINA). Teniendo en cuenta la estrecha vinculación del Ministerio Fiscal a la función judicial y a los deberes especiales que implica, como principal colaborador de la Administración de Justicia, en defensa de la legalidad y la independencia judicial (art. 541 LOPJ), es evidente que su contribución está muy cercana al dominio del hecho que tiene el Juez y supone una afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido de singular intensidad y relevancia. Por eso, entendemos que resulta discutible la aplicación a los miembros del Ministerio Fiscal de esta norma, que, por el contrario, tiene pleno sentido cuando el partícipe en el delito de prevaricación judicial es una persona completamente ajena a la Administración de Justicia y a los deberes específicos que su recto funcionamiento exige a quienes participan en ella.

II. EL TIPO OBJETIVO. LA INJUSTICIA DE LA RESOLUCIÓN.

A) El concepto de resolución judicial.

El término resolución, introducido en los arts. 446 y 447 del CP, amplía, respecto a las normas precedentes, la esfera de punibilidad de la prevaricación tanto dolosa como culposa, que ahora comprenden toda clase de resoluciones judiciales, dictadas en cualquier orden jurisdiccional, y no solamente las sentencias (S TS 24 junio 1998). Aunque la doctrina se orienta, en general, por limitar este concepto a las resoluciones que tengan estricto carácter jurisdiccional, previstas en el art. 245 de la LOPJ (CORDOBA RODA), la jurisprudencia parece seguir un criterio excesivamente amplio, al incluir las decisiones de carácter administrativo dictadas por los Jueces en el ámbito del Registro Civil (S TS 24 junio 1998), así como los acuerdos gubernativos (S TS 15 febrero 2006), argumentando esta última sentencia que, en concreto, el tipo previsto en el art. 446-3º habla de “cualquier” otra sentencia o resolución injusta, siendo irrelevante la calidad del contenido o el carácter instrumental de la decisión, siempre que incorpore un acto judicial dirigido a producir ciertos efectos.

Respecto al contenido de la resolución prevaricadora, comprende tanto la aplicación de las leyes sustantivas como de las procesales, la apreciación de los hechos y de las pruebas objeto del proceso, y su correcta subsunción en la norma a través de la calificación o los fundamentos jurídicos de la resolución (S TS 28 junio 2004).

B) La injusticia de la resolución.

1. Tesis doctrinales.

La injusticia de la resolución constituye un elemento normativo específico del tipo objetivo necesitado de valoración judicial. El tipo penal habla de sentencia o resolución “injusta”, no “contraria a la ley”, de manera que, si bien en la doctrina y la jurisprudencia actuales se viene entendiendo que resolución injusta es la manifiestamente contraria a la ley, cabe interpretar que el legislador pretende el reproche penal cuando la resolución vulnera la justicia, más que la legalidad, o que simplemente parte de una equiparación entre ley y justicia, en línea con dicha doctrina. Como apunta MUÑOZ CONDE, cuando la “ley” es el objeto de la vinculación del juez, ésta puede ser controlada de algún modo, pero cuando el objeto de esa vinculación es el “derecho”, el control de la misma se difumina y pierde los precisos contornos que ofrece la legalidad vigente, ya que puede hablarse de Derecho positivo, natural, del definido por la doctrina legal o científica. Pero mucho más abstracto, valorativo e indeterminado que el concepto de derecho es el de justicia.

Nuestra doctrina (GARCIA ARAN, OCTAVIO DE TOLEDO), siguiendo la desarrollada en Alemania, plantea el estudio de esta cuestión con referencia a tres teorías, llamadas subjetiva, objetiva y de los deberes. Así, la teoría subjetiva hace gravitar el peso de la injusticia de la decisión en que el Juez resuelva contra lo que le indica su convicción o su conciencia, con independencia de que la resolución sea o no adecuada al Derecho positivo. En esta teoría subyace una concepción “espiritualizada” del deber del Juez, desvinculada del desempeño objetivamente correcto de la función, que tiende a reducir dicho deber a la actuación en conciencia.

En abierta oposición a la tesis anterior, la doctrina actual sigue las teorías objetivas, que hacen radicar el núcleo de la conducta prevaricadora en la lesión objetiva del Derecho aplicable. Se afirma que el concepto de injusticia es objetivo e independiente de las concepciones particulares del Juez o Magistrado (MUÑOZ CONDE), y que la injusticia de la resolución no puede determinarse más que desde la perspectiva de la legalidad (GONZALEZ RUS). En contra de la teoría subjetiva se argumenta también que, si lo importante para excluir la injusticia de la resolución es el convencimiento del Juez de que su proceder es justo, su aplicación dejaría sin sentido la incriminación del delito de prevaricación imprudente del art. 447 CP (OCTAVIO DE TOLEDO).

Si la consideración objetiva de la injusticia puede entenderse asentada en la doctrina, no podemos decir lo mismo acerca de la referencia conceptual que debemos tomar para determinar cuando una decisión es objetivamente injusta. Como señala GARCIA ARAN, se trata, en definitiva, de establecer la relación entre los conceptos de ilegalidad e injusticia y, especialmente, si son o no equivalentes a estos efectos. La dificultad de precisar esta cuestión guarda relación con la misma complejidad del concepto de justicia, por esencia abstracto y no siempre coincidente con la norma positiva, desde la perspectiva subjetiva del intérprete. A tal fin, podemos seguir un criterio formal, en el que lo decisivo es que la decisión adoptada sea o no formalmente adecuada a Derecho, sin importar su injusticia material, o un criterio material, en el que lo importante no es la legalidad formal sino la justicia material de la resolución. También se ha defendido como una variante de la teoría objetiva la teoría llamada de los deberes, que atiende a la obligación del Juez de buscar la interpretación adecuada a cada situación, según el espíritu y la finalidad de la Ley y no las meras formalidades legales, de manera que si una Ley ofrece varias opciones, el Juez debe elegir aquella que se concilie mejor con su espíritu y finalidad.

El problema surge en situaciones en que, aplicando estrictamente el derecho positivo y respetando formalmente la legalidad, se llega a soluciones indeseables o injustas desde el punto de vista material (“summun ius, summa iniuria”). Pero debemos considerar que tampoco es satisfactoria la solución alternativa, ya que, cuando se busca la justicia más allá de los límites de la ley y desbordando el marco normativo, la decisión, si bien pudiera ser “justa” desde un concepto supralegal de justicia, es objetivamente injusta en cuanto supone una desviación de la ley aplicable. Si la injusticia de la prevaricación se hace depender de un concepto tan abstracto como el de justicia material, su inseguridad determinará que sea prácticamente imposible perseguir este delito. Sólo la referencia al derecho positivo permite establecer pautas comprobables de desviación del ejercicio de la función, sin perjuicio de las causas de inculpabilidad o de atenuación que puedan ser aplicables, y de que el elemento subjetivo del tipo identificado con el término “a sabiendas” contribuya a fijar los límites del delito. En este mismo sentido, BELLO LANDROVE considera atípica la llamada “injusticia legal”, esto es, la resolución legal pero injusta, y admite la tipicidad de la “iusta prevaricatio”, es decir, la resolución ilegal pero justa, apuntando la conveniencia de que, en tal caso, se acepte la exención por estado de necesidad o la atenuación por motivos altruistas.

Señala, sin embargo, ORTS que para determinar la injusticia de la resolución ha de atenderse al caso concreto y a postulados de justicia material, no puramente formalistas. La injusticia que aquí interesa es la que se materializa en una aplicación torcida de las normas positivas a través de una resolución judicial, así como en su fundamentación en una disposición ilegal o inconstitucional. Podría suceder, según señala este autor, que un Juez que resuelva con arreglo a la ley, cometa un delito de prevaricación, si esta ley es inconstitucional. Alguna otra opinión (OCTAVIO DE TOLEDO) incide también en que la injusticia de la resolución puede consistir en la aplicación de una norma anticonstitucional o en el apartamiento de los valores o intereses constitucionalmente protegidos. A esto cabría oponer la dificultad de apreciar e tales casos la existencia de una injusticia clara y manifiesta. Pero lo que sí podemos afirmar es que no basta con la mera contradicción de la resolución con el Derecho, sino que ésta ha ser demostrativa del apartamiento de la función que corresponde al Juez en el Estado de Derecho (GONZALEZ CUSSAC). Así, un criterio constitucional para valorar la injusticia y arbitrariedad de la resolución sería su absoluta falta de motivación razonable o la total ausencia de fundamento fáctico y jurídico, con vulneración de los arts. 24 y 120.3 de la CE.

Entendemos que es necesaria una interpretación restrictiva y adecuada a los parámetros constitucionales del término injusticia, que lo identifique con el de legalidad. De acuerdo con este criterio, no sería “injusta” a los efectos de la prevaricación la decisión adecuada al Derecho positivo aunque sea materialmente injusta, y, por el contrario, sí lo es la decisión que, aún siendo asumible con arreglo a criterios de justicia material, contraviene formal y objetivamente la legalidad. La interpretación contraria nos acerca nuevamente a las tesis subjetivas. En un Estado Democrático de Derecho, como el nuestro, en el que la ley penal se acomoda a los principios constitucionales, la apreciación subjetiva y personal del Juez sobre la justicia intrínseca del derecho aplicable no cuenta y no puede prevalecer sobre la norma positiva, aunque sea considerada injusta, mientras ésta sea ley vigente y constitucional. Tampoco cabe reconocer validez jurídica a una idea de justicia material que, al ser ajena o externa al contenido de la norma, precisa de una valoración necesariamente subjetiva, sin que le sea lícito al Juez anteponer su voluntad a la del legislador. No obstante, hay alguna opinión que, en atención al carácter último del Derecho penal, sostiene que para que exista una resolución prevaricadora tiene que ser injusta en una triple dimensión: formal, materialmente y en la conciencia del Juez (QUINTERO OLIVARES).

En cualquier caso, no ofrece duda que la teoría objetiva es la que mejor se acomoda a los principios constitucionales de legalidad (art. 9.3 CE) y de vinculación del Juez a la ley (art. 117.1 CE). No se puede aceptar que el Juez haga justicia por encima de la ley a la que se encuentra constitucionalmente sometido en el Estado de Derecho (art. 117.1 CE), en abierta oposición a los principios de legalidad, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE). De este principio de legalidad y de reserva absoluta de ley en el ámbito penal (art. 25.1 de la CE y 1 y 2 del CP), se deriva el de vinculación del Juez a la ley, que proscribe la interpretación extensiva de la punibilidad y la aplicación de la ley por analogía, para colmar supuestas lagunas legales, salvo en favor del reo como es el caso de las atenuantes (art. 21-6ª CP). En este sentido, el art. 4 del Código Penal prohíbe al juez perseguir o castigar una conducta no penada por la ley, imponiéndole la obligación de exponer al Gobierno las razones que le asisten para creer que debieran ser objeto de sanción penal, y, al mismo tiempo, le obliga a aplicar la norma penal a una conducta que a su juicio no debería ser punible o serlo con menor sanción, sin perjuicio de exponer al Gobierno lo conveniente al respecto o sobre el indulto.

En general, la doctrina, superando la teoría puramente objetiva y ateniéndose a la llamada teoría de los deberes, considera la injusticia constitutiva del delito de prevaricación judicial como la contradicción objetiva del Derecho que no puede explicarse mediante una interpretación razonable o cuando el criterio adoptado es abiertamente contrario a cualquiera de las posibles interpretaciones del Derecho aplicable (GONZALEZ RUS). Por resolución injusta habrá que entender aquella que se aparta de cualquier opción jurídicamente defendible, y que carece de toda interpretación razonable, siendo exponente en definitiva de una clara irracionalidad (GARCÍA RIVAS). En todo caso, la injusticia intrínseca de la resolución ha de apreciarse por su objetiva vulneración del ordenamiento jurídico, y su evidente arbitrariedad o motivación real ajena al proceso (QUINTERO OLIVARES), pero no cuando es fruto de apreciaciones discutibles en Derecho. Como indica CONDE-PUMPIDO FERREIRO, no se trata tanto de una aplicación errónea, equivocada o discutible del Derecho, que el ordenamiento prevé como admisible y corregible por la vía de los recursos, como el dictar deliberadamente una resolución contraria a la que debiera ser legal y procedente, según el propio razonamiento del juez. De otro modo, toda revocación de decisiones en apelación o casación llevaría consigo, al estimarse injusta o no ajustada a Derecho la de instancia, su incriminación a título de prevaricación. Hay que tener en cuenta que la finalidad del tipo penal no es garantizar decisiones correctas en las contiendas judiciales, sino que éstas sean presididas por los principios de objetividad, imparcialidad y justicia inherentes a la función jurisdiccional. No hay que olvidar que en la aplicación de la ley al caso concreto existe un gran margen de libertad en la interpretación y valoración de la norma que se ve incrementado en los cada vez más abundantes casos de indeterminación legal, como son las remisiones normativas difusas o imprecisas, conceptos pendientes de valoración, cláusulas abiertas o cláusulas generales, etc (GONZALEZ CUSSAC).

Por ello, en los casos en que la Ley otorga un margen de discrecionalidad al juzgador en la interpretación y valoración normativa, aunque se haga mal uso de ella, siempre que no rebase dicho límite y la interpretación no sea manifiestamente errónea, desviada o infundada, en la medida en que la decisión judicial se ajuste a la legalidad objetiva, será penalmente atípica. Como dice GARCIA ARAN, el baremo para medir la injusticia de la resolución es la ley, pero no entendida de un modo formalista y abstracto, sino integrada en el sistema de fuentes y dotada de contenido material mediante el proceso de interpretación. De ahí que no pueda hablarse de decisión prevaricadora si se ha seguido una interpretación teóricamente justificable o defendible. Además, la interpretación e integración de la norma con arreglo a los valores y principios constitucionales y al resto del ordenamiento jurídico permitirá, normalmente, llegar a una solución materialmente justa dentro de la legalidad. Podemos decir que no existen lagunas en el conjunto del ordenamiento jurídico que justifiquen la necesidad de acudir a un concepto supralegal de justicia. Normas que no parecen fundadas en estrictos criterios de justicia material, como es el caso de las que regulan la prescripción, tienen también fundamento constitucional en el principio de seguridad jurídica, por lo que no deben justificar interpretaciones extensivas y que rebasen claramente la letra de ley en contra del reo, por injusta que pueda parecer su aplicación ante una eventual sensación de impunidad.

2. La interpretación de la jurisprudencia.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, por lo general, equipara la injusticia con la contrariedad a la ley o la violación clara e indiscutible del precepto legal (SS 22 noviembre 1901, 21 enero 1911, 31 enero 1914, 3 mayo 1986 y 4 julio 1996),), asumiendo la teoría objetiva. La citada S de 3 de mayo de 1986, argumenta que el Juez “no resolvió injustamente porque estaba autorizado a hacer lo que hizo”, ateniéndose a un criterio de estricta legalidad formal. En contra del criterio subjetivo, ha declarado que, con independencia de que la decisión sea subjetivamente justa para el autor, hay que atender a su injusticia intrínseca (S TS 15 febrero 2006), que la injusticia objetiva de la resolución no puede ser eliminada recurriendo a la subjetividad del autor, dado que el Juez debe aplicar el derecho y no obrar según su propia idea de justicia (S TS 15 octubre 1999), y que el Juez no puede por su voluntad o interés erigir su conciencia en ley, porque ello conduce en definitiva a convertir su voluntad en el criterio de decisión para resolver el conflicto, vulnerando su función cuando no aplica la Ley o la aplica torcidamente por su propia convicción personal. (SS 15 octubre 1999, 11 diciembre 2001 y 26 febrero 2002). Por el contrario, el voto particular emitido en la S de 15 de octubre de 1999 parece seguir un criterio subjetivo al valorar como hecho excluyente de la injusticia de la resolución adoptada el “empecinamiento” del Juez, y su “firme creencia de hallarse en posesión de la verdad”, lo que, de acuerdo con la tesis objetiva, no debe afectar a la calificación como justa o injusta de la resolución judicial.

Así mismo, en sintonía con la teoría de los deberes, ha resaltado que para merecer el calificativo de injusta, la resolución tiene que serlo de modo objetivo y evidente, sin dar lugar a posibles dudas o interpretaciones, es decir, cuando se aparta de todas las opciones jurídicamente defendibles y no puede explicarse mediante una interpretación razonable, de manera que la aplicación del Derecho no resulte de ningún método o modo aceptable de interpretación jurídica, siendo en definitiva exponente de una clara irracionalidad (SS TS 15 octubre 1999 y 11 diciembre 2001). También ha declarado que no basta el mero error interpretativo o de aplicación de la ley, por lo que se excluye la simple ilegalidad producto de una interpretación errónea, equivocada o discutible, que tantas veces se da en el mundo jurídico (SS 22 noviembre 1901, 13 diciembre 1919, 13 noviembre 1929, 4 julio 1996, 24 junio 1998, 15 octubre 1999, 11 diciembre 2001 y 26 febrero 2002). Superando la concepción puramente formal e incidiendo en la función constitucional del Juez, la citada S de 15 de octubre de 1999 señala que “una sentencia o resolución injusta no sólo debe ser antijurídica, sino que debe ser además demostrativa de tal apartamiento de la función que corresponde al autor en el Estado de Derecho según los arts. 117.1 y 103.1 de la CE”, y que este apartamiento se da “cuando la aplicación del Derecho se ha realizado desconociendo los medios y métodos de la interpretación del Derecho aceptable en tal Estado de Derecho”, vulnerando dicha función constitucional “el Juez que no aplica la Ley o la aplica torcidamente por su propia convicción personal”.

En concreto, como resume la citada S de 24 de junio de 1998 con cita de otras, la injusticia de la resolución puede provenir de: la absoluta falta de competencia por parte del sujeto activo; la inobservancia de normas esenciales de procedimiento; el propio contenido de la resolución que suponga un torcimiento del derecho o una patente contradicción con el ordenamiento jurídico. También cuando el Juez resuelve por motivos ajenos al proceso, abusando de su función jurisdiccional, para satisfacer un interés personal (S TS 15 febrero 2006). Si en la resolución media el ejercicio de facultades discrecionales, la injusticia deberá apreciarse solamente cuando se haga un uso arbitrario, torcido e injustificado de las mismas (SS TS 4 julio 1996 y 15 octubre 1999). En este sentido, el A TS de 14 mayo 2002 razona que las resoluciones discrecionales, como es la que acuerda la libertad provisional, pueden ser también antijurídicas, y no cabe aceptar que cuando el legislador deja en manos del intérprete la adopción de una u otra decisión cualquier alternativa sea lícita, pues debe venir convenientemente motivada, corresponderse con las circunstancias fácticas en que descansa, y soslayar todo atisbo de arbitrariedad. Aunque es evidente que uno de los supuestos de injusticia en la resolución puede provenir de su total ausencia de motivación, el A de la Sala del TS de 23 julio 2002, que confirma el anteriormente citado, aclara que la injusticia de la resolución no desaparece con una extensa motivación, ni una motivación poco informativa o insuficiente es determinante de dicha injusticia.

Un ejemplo palpable de las dificultades que envuelve en la práctica la determinación de la injusticia de la resolución lo constituye la discrepancia, matizada pero evidente, mostrada en este particular entre el criterio seguido en el Auto del TS de 14 mayo de 2002, por el que el Magistrado instructor de la causa declara no haber lugar a dictar auto de procesamiento, y el adoptado en el Auto de 23 julio de 2002, por el que la Sala 2ª del TS confirma el anterior y resuelve definitivamente sobre el sobreseimiento. Así, la primera resolución estima que las medidas cautelares adoptadas por los Magistrados imputados en la resolución supuestamente prevaricadora de puesta en libertad del acusado fueron contrarias al ordenamiento jurídico e injustas, por “desacertadas”, vulnerando el art. 531 de la LECrim., aunque no consciente ni manifiestamente, por lo que no colman los requisitos legales de la prevaricación, valorando las siguientes circunstancias: que la cuantía de la fianza fue muy exigua; que las presentaciones del acusado, acordadas para los días uno y quince de cada mes, fueron insuficientes; y que no se tuvo en cuenta la inminencia de la celebración del juicio oral, tanto para la propia decisión de conceder la libertad provisional como para el adecuado reforzamiento de las medidas cautelares subsiguientes a la misma. Sin embargo, la resolución de la Sala, tras precisar que el legislador ha querido dejar al criterio jurídicamente vinculado del Tribunal de la causa la decisión sobre el peligro de fuga, en el contexto del entonces vigente art. 504, párrafo segundo, de la LECrim., en todos los delitos y en todas las fases del proceso, por lo que ni la gravedad de la pena solicitada para el acusado ni la proximidad del juicio son determinantes del riesgo de fuga ni de la ilegalidad de la resolución, entiende que la exclusión del carácter injusto del pronóstico referido a la fuga proviene del criterio de ponderación de bienes y del apoyo en un dictamen médico no contradicho, que los criterios en los que los Magistrados apoyaron su decisión, atendiendo a que “la enfermedad aparece como elemento neutralizador del riesgo de fuga” y a “consideraciones humanitarias”, no son jurídicamente incorrectos, y que las medidas cautelares impuestas para asegurar la presencia del acusado en el juicio no fueron insuficientes en el contexto en el que se adoptaron, de manera que el error de los Magistrados inculpados no versa sobre el derecho aplicado o la suficiencia de estas cautelas, sino que la razón determinante de la “injusticia” de la resolución por ellos dictada reside en su afirmación de que el estado psíquico del acusado neutraliza el peligro de fuga, conclusión que los Magistrados no pudieron deducir del informe médico, que no llegaba a ninguna conclusión sobre el peligro de fuga pues sólo decía que el paciente podía llegar al suicidio y que su internamiento en un establecimiento carcelario era perjudicial para la enfermedad. A la vista de este criterio jurisprudencial, y del desacuerdo que muestran las dos resoluciones sobre el hecho determinante de la injusticia de la resolución, podemos terminar diciendo que nos encontramos ante un supuesto en el que, más que una resolución objetiva e intrínsecamente injusta, con arreglo a criterios legales e interpretativos, existe una desafortunada o errónea motivación de la apreciación que hizo el Tribunal acerca del peligro de fuga del acusado, pudiendo haberse dictado la misma resolución, basada en la ponderación de las demás circunstancias reflejadas en dicho informe, simplemente excluyendo el argumento, que carecía de fundamento probatorio objetivo, de que “la enfermedad aparece como elemento neutralizador del riesgo de fuga”.

3. El carácter manifiesto de la injusticia.

Se ha dicho, por algunos autores y también con cierta reiteración por la jurisprudencia, en referencia al tipo doloso del art. 446 del CP (por todas, la S TS 28 junio 2004 que cita otras referidas a la prevaricación administrativa), que la resolución prevaricadora ha de incurrir en una ilegalidad flagrante, clamorosa y grosera, susceptible de ser apreciada por cualquiera, incluso por un lego, por ser tan clara, patente y manifiestamente contraria a la ley que no comporta mayor dificultad de evaluación, poniendo de relieve la irracionalidad de la resolución. No obstante, conviene recordar que la prevaricación judicial dolosa del art. 446 del CP no requiere, a diferencia de la culposa del art. 447, que la resolución sea “manifiestamente injusta”, por lo que la apreciación de la primera no debe condicionarse necesariamente, como entiende la jurisprudencia citada, al carácter flagrante, manifiesto o susceptible de ser apreciado por cualquiera, de la injusticia o ilegalidad. Precisamente, la conciencia y voluntad de actuar injustamente que se deriva de la expresión “a sabiendas”, definitoria del tipo doloso, hace innecesario que esa injusticia sea manifiesta, ya que, por la propia intencionalidad del sujeto puede quedar encubierta bajo un procedimiento o resolución aparentemente legal.

III. EL TIPO SUBJETIVO. EL DOLO EVENTUAL. LA PREVARICACIÓN IMPRUDENTE.

A) La prevaricación por dolo eventual.

Otra de las cuestiones debatidas en torno al delito de prevaricación judicial es la posibilidad de incriminar la prevaricación por dolo eventual en aquellos supuestos en los que el Juez se representa o es consciente de que probablemente la resolución que pretende dictar es injusta y, a pesar de ello, resuelve en ese sentido.

Un sector de la doctrina (GARCIA ARAN, MUÑOZ CONDE) y la jurisprudencia (SS TS 4 julio 1996 y 24 junio 1998) entienden que, dado que la modalidad dolosa del art. 446 del CP sólo admite el dolo directo, ante la presencia del elemento del tipo subjetivo contenido en la expresión “a sabiendas”, que precisa una intención deliberada y la plena conciencia del carácter injusto de la resolución, queda excluida la comisión por dolo eventual

En primer lugar, hay que tener en cuenta que el tipo doloso del art.446 no exige una intencionalidad específica o elemento subjetivo del injusto consistente en el ánimo de perjudicar a una parte procesal, de beneficiar a la otra o, en definitiva, de atentar contra la Administración de Justicia, por lo que la motivación o la finalidad perseguida por el sujeto carecen de significación para apreciar el dolo. Lo decisivo es que el Juez actúe con clara conciencia de la injusticia y arbitrariedad de su resolución, cualesquiera que sean sus motivos (SS TS 4 julio 1996, 15 noviembre 1999 y 11diciembre 2001).

También se argumenta que la expresión “a sabiendas” no constituye un obstáculo para construir el dolo eventual ni el tipo imprudente, como lo evidencia el art. 447 del CP, ya que no hace sino describir el elemento intelectual del dolo, aunque en realidad alude al dolo en toda su extensión, entendido como conciencia y voluntad, y abarca todas las clases de dolo, incluido el eventual (ORTS BERENGUER, OCTAVIO DE TOLEDO), sin que comporte restricción subjetiva alguna sobre el alcance del mismo. Así, el error vencible sobre un elemento del tipo objetivo, como es la injusticia de la resolución, debe sancionarse por imprudencia a partir precisamente del tipo imprudente específico correspondiente, a cuyo efecto es irrelevante que el tipo doloso contenga o no un elemento subjetivo de lo injusto o una referencia a los componentes del dolo (art. 14.1 del CP) (CEREZO MIR, ROMEO CASABONA).

Pero, además, una cosa es que el dolo eventual no tenga encaje en la prevaricación del art. 446 y otra que resulte penalmente atípico, ya que si se castiga la imprudencia no tiene sentido dejar impune el dolo eventual. Por ello, si se descarta la aplicación de la modalidad dolosa a estos casos, su incriminación habría de hacerse necesariamente a través de una equiparación a la imprudencia grave, prevista en el art. 447, lo que no resulta satisfactorio (GONZALEZ CUSSAC).

Se ha dicho que la sola probabilidad de injusticia en la resolución no sería suficiente para la existencia del dolo directo exigido en el art. 446 del CP. Ciertamente, el tipo doloso de prevaricación requiere que el Juez conozca y acepte la injusticia de la resolución, no simplemente que advierta su probabilidad. No obstante, conviene precisar que para la apreciación del dolo eventual, si bien tampoco bastaría con la mera percepción de la probable ilegalidad de la resolución, lo que nos situaría en la culpa consciente, sí sería suficiente que tal probabilidad de cometer una injusticia fuese, además de advertida, aceptada por el Juez, que, pese a conocer esta circunstancia y con evidente desprecio o indiferencia hacia las consecuencias injustas de su proceder, aunque no deseadas ni buscadas directamente, decide en todo caso resolver en la forma prevista. Habrá dolo eventual cuando haya constancia de que el Juez, que se ha planteado previamente la ilegalidad o injusticia de su decisión, hubiese dictado de todas formas la resolución, de manera que, no sólo ha conocido su probable carácter injusto sino que, además, lo ha consentido internamente.

Por todas estas razones, entiendo que cabe la apreciación del dolo eventual, especialmente en los casos en los que la resolución dictada sea absoluta o manifiestamente injusta, que son precisamente los que contempla el art. 447 del CP para la modalidad imprudente.

No se trata, pues, de incriminar como dolosa la sola probabilidad de que la resolución pueda ser ilegal o incorrecta, y mucho menos la simple posibilidad de que así sea, que puede plantearse a cualquier Juez medianamente diligente, por la propia incertidumbre del Derecho y la complejidad que representa su aplicación, sino de sancionar penalmente por la vía del dolo eventual al Juez que, aceptando la probabilidad de que su resolución sea ilegal y, con absoluto desprecio hacia las consecuencias de su decisión, decide dictar una resolución manifiestamente injusta. Si cuando se observa un margen razonable de duda en la previsión de la injusticia hay que descartar el dolo eventual, precisamente porque no se debe considerar como injusta a estos efectos la decisión teóricamente razonable o justificable (GARCIA ARAN), es posible apreciarlo en aquellos supuestos en los que el Juez conoce la probabilidad de que la resolución sea injusta.

B) La prevaricación judicial imprudente.

La opción elegida por el legislador, de la responsabilidad penal a través del delito de prevaricación imprudente del art. 447 del Código Penal, como instrumento legal para sancionar la conducta del Juez que dicta una resolución injusta por imprudencia grave, aunque ha sido cuestionada por algún sector doctrinal, se ha mantenido en las últimas reformas penales, que han eludido la posibilidad de derogar este precepto. Por otro lado, tampoco sería satisfactorio establecer, en su lugar y exclusivamente, una responsabilidad disciplinaria que sancionase este tipo de conductas, relativas al torcimiento del Derecho o a la aplicación temeraria del mismo por los Jueces, en la medida en que implica el posible examen o revisión, por un órgano gubernativo y no jurisdiccional, del contenido material de la resolución dictada por el Juez en la interpretación y aplicación de las normas atinentes al caso sometido a su decisión, que pertenece al núcleo de la función jurisdiccional y debe ser inmune al control disciplinario. De ahí que se haya justificado el rechazo a la vía disciplinaria para sancionar esta clase de imprudencia resolutiva del Juez, salvo que se acudiese a una instancia interna ejercida desde órganos jurisdiccionales superiores, considerada inconstitucional pero defendida por algún autor (GONZALEZ CUSSAC).

A la vista de estas consideraciones, no cabe tampoco descartar la solución legislativa de renunciar a sancionar penal o disciplinariamente a los Jueces y Magistrados en los supuestos de imprudencia referidos, no ya al ejercicio de la función judicial en general, sino al núcleo esencial de su labor resolutiva en la aplicación e interpretación del derecho que les corresponde en exclusividad, al entender que su tipificación puede poner en peligro la independencia e imparcialidad del poder judicial respecto al poder político o la presión mediática, y optar en estos casos de culpa grave únicamente por la responsabilidad civil. Por otra parte, en la exigencia de esta responsabilidad civil, debería eliminarse la acción directa del perjudicado contra el Juez o Magistrado, prevista en el art. 412 de la LOPJ, y sustituirla por la obligada reclamación frente al Estado por el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia debido a error judicial, siendo éste el que, en caso de condena, pueda ejercitar en vía de regreso, y previo informe favorable del Consejo General del Poder Judicial, la acción contra el Juez. Todo ello, sin perjuicio de la normal exigencia de la responsabilidad civil derivada del delito de prevaricación dolosa.

En cualquier caso, la exigencia de responsabilidad a los Jueces por actividades realizadas dentro de la función jurisdiccional, en el orden penal y disciplinario, ha de regularse sin menoscabar el contenido esencial de su independencia. Debemos recordar que estos riesgos para la independencia e imparcialidad judicial se han puesto en evidencia con preocupantes consecuencias en la persecución penal de la decisión de la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de poner en libertad bajo fianza a una persona acusada de un grave delito de tráfico de drogas, revocando la situación anterior de prisión provisional, que concluyó con el Auto del TS de 23 julio de 2002 anteriormente comentado, desestimatorio del procesamiento, pero que, finalmente derivó hacia la responsabilidad disciplinaria, por una errónea valoración de la ausencia de peligro de fuga.

Hay que tener en cuenta que, mientras en la prevaricación judicial se contempla tanto la modalidad dolosa como la imprudente, en la prevaricación administrativa, desde el nuevo Código Penal de 1995, se tipifica solamente la forma dolosa, al desaparecer la prevaricación imprudente del funcionario público (art. 404, en relación con el art. 12 CP), tanto en la modalidad genérica como en las formas de prevaricación específicas (así, las reguladas en el Título XVI del Libro II del Código Penal), de acuerdo con el principio inspirador del nuevo Código, que reconoce el carácter excepcional de la incriminación de los delitos imprudentes (art. 12 CP). Existe una tendencia actual hacia la desaparición de las llamadas imprudencias profesionales, con el argumento de que en nada se diferencian de la imprudencia común (GARCÍA RIVAS). Por otra parte, al configurarse la prevaricación como un delito de mera actividad, no acababa de encajar con la idea clásica de imprudencia, ligada a la causación de un mal o resultado (BENEYTEZ MERINO).

Estas razones han llevado a un sector doctrinal a defender la despenalización de la prevaricación judicial imprudente, que históricamente no se había castigado hasta el Código de 1870, por las mismas razones que se ha despenalizado la de los demás de funcionarios, y porque así lo reclama un cabal entendimiento del principio de subsidiariedad (GONZALEZ CUSSAC), en relación con el correcto y limitado ejercicio de las facultades disciplinarias que, sin sancionar la errónea aplicación o interpretación de la ley, por rebasar el ámbito disciplinario y entrar en el jurisdiccional, corrigiese la resolución dictada por ignorancia absolutamente inexcusable y racionalmente inexplicable del Derecho (art. 417.14 LOPJ), o la resolución totalmente arbitraria e inmotivada (art. 417.15 LOPJ).

También es cierto que apenas existe jurisprudencia sobre el delito de prevaricación judicial imprudente, que ha tenido una muy escasa aplicación. Para comprobar las dificultades que ofrece la apreciación de la prevaricación imprudente, podemos plantearnos algunos supuestos de dudosa tipicidad que pueden darse en la práctica, ante la creciente complejidad del ordenamiento jurídico o los confusos e improvisados mecanismos de producción legislativa, como el del Juez que ignora que la norma jurídica aplicada ha sido derogada o modificada recientemente, o el del Juez que no aplica una norma válidamente promulgada porque la considera inconstitucional (CUELLO CONTRERAS). En principio, parece evidente que no deben merecer la misma respuesta penal los casos en los que se ignora el Derecho objetivo, susceptibles de ser estimados delictivos, que aquellos en los que la norma se conoce pero se aplica incorrectamente, los cuales no serían punibles, pero el tratamiento del caso concreto dista de ser clara.

Tradicionalmente, el concepto de prevaricación imprudente se ha identificado con la falta de cuidado, de diligencia y de preocupación profesional más grave (ORTS BERENGUER). La expresa mención a la “imprudencia grave” despeja las dudas interpretativas que suscitaba el art. 355 del Código anterior, cuando se refería a la “negligencia inexcusable”, sobre el grado de imprudencia necesaria para la comisión de este delito, siendo ahora indiscutible, como ya lo había estimado la jurisprudencia y la doctrina, que lo que se sanciona es la imprudencia temeraria y no la leve. Tanto la imprudencia grave como la ignorancia inexcusable se han de entender, pues, como la falta de aquella diligencia más elemental exigible a un Juez (ORTS BERENGUER), la infracción del mínimo deber profesional y objetivo, de cuidado y de conocimiento (OCTAVIO DE TOLEDO). Dentro de la prevaricación culposa se incluyen sólo aquellos errores que el Juez diligente y competente no debería padecer, esto es, aquellos que resultarían evidentes para cualquier otro profesional del derecho con su mismo nivel de conocimientos.

En un intento de distinguir los dos elementos integradores del tipo imprudente, se ha dicho que habrá imprudencia grave cuando la resolución se haya dictado con vulneración u omisión de los procedimientos, requisitos legales o comprobaciones que impone la diligencia mínima exigible a todo Juez, e ignorancia inexcusable cuando el Juez o Magistrado muestre en su resolución el desconocimiento de conceptos o reglas y normas jurídicas elementales que se dan por supuestos en quien ejerce la jurisdicción. Así, la prevaricación negligente se puede dar, tanto por el desconocimiento mínimo de la legalidad aplicable al caso, como cuando la resolución injusta es fruto de la desidia en la valoración de la prueba, la averiguación de los hechos, o el impulso del proceso, que da lugar a una resolución basada en datos inconcretos, deformados y no contrastados por el Juez (QUINTERO OLIVARES). También la jurisprudencia ha tratado de diferenciar los dos supuestos de imprudencia tipificados en el art. 447 del CP, identificando la imprudencia grave con la desatención, ligereza o falta de cuidado graves, y la ignorancia inexcusable con el error provocado por la propia falta de conocimiento o información del sujeto, imputable al mismo (S TS 15 febrero 2006), lo que revela la amplitud e indeterminación del tipo subjetivo en la prevaricación culposa.

En cuanto al carácter injusto de la resolución, la diferencia con la prevaricación dolosa radica, como ya se ha dicho, en que en la comisión imprudente ha de ser “manifiestamente” injusta, lo que implica una forma de contravención de la legalidad más evidente, si cabe, que en el tipo doloso, que sólo exige que la resolución sea “injusta”, aunque algunos autores consideran superflua esta referencia por estimar que nada añade al precepto. Ha de tratarse, pues, de una resolución sobre cuya injusticia e ilegalidad no se proyecte el menor atisbo de duda o discusión, de modo que habrá de ser notoria objetivamente para cualquier Juez o profesional del derecho con el mismo nivel medio de conocimientos jurídicos que el sujeto, con independencia de las dudas o apreciaciones que subjetivamente pudiera tener el Juez que dictó la resolución, el cual de ser consciente de la ilegalidad habría cometido una prevaricación dolosa (RODRIGUEZ DEVESA), u otras terceras personas ajenas al Derecho (GARCIA ARAN, ORTS BERENGUER).

La jurisprudencia ha considerado injusticia manifiesta aquella que no puede explicarse por una interpretación razonable de la ley aplicada, aunque sea equivocada, y en la que resalta de un modo claro e indiscutible, lógica y racionalmente, la notoria violación de un precepto legal (SS TS 14 febrero 1891 y 23 febrero 1915), o la que es tan patentemente contraria a la ley que constituye un apartamiento descarado del principio de legalidad y excluye toda interpretación razonable (SS de 21 enero 1911, 30 mayo 1941, 26 febrero 2002 y 19 septiembre 2006), declarando que el simple error en la interpretación o aplicación de las leyes es insuficiente para dar vida al tipo, ya que la norma contempla una ignorancia clamorosa, manifiesta y palmaria, que de ninguna manera puede atribuirse a una decisión incorrecta (SS 31 enero 1914 y 23 octubre 2001). La injusticia de la resolución no debe ofrecer ninguna duda, de manera que los supuestos incluidos en el artículo 447 del CP son aquellos en los que hay una extrema desatención de los deberes judiciales, y en los que el Juez no ha puesto el mínimo de diligencia en comprender algo que a los ojos de una persona con su formación no podía ofrecerle ninguna duda (SS TS de 13 enero 1948 y 26 febrero 2002).

El A TS de 23 julio de 2002, citando la S TS de 26 febrero de 2002, recuerda que “el legislador ha decidido que cuando se trata de una prevaricación judicial por imprudencia grave no basta con que la resolución sea injusta, como sucede en la modalidad dolosa, sino que sea injusta con carácter manifiesto, lo que incide, más que en el elemento objetivo de la prevaricación en el tipo subjetivo y particularmente en la necesidad de que el autor, con el conocimiento del contenido de la resolución se haya representado -culpa con representación– la posibilidad de la realización del tipo, habiendo confiado injustificadamente, al mismo tiempo, en la adecuación a Derecho de dicha resolución”, afirmando, a continuación, que el delito del art. 447 precisa que el autor haya obrado con “culpa consciente o con representación”, ya que cuando la injusticia es manifiesta el sujeto tiene necesariamente que haberla captado de modo inmediato. El autor ha de representarse la injusticia de la resolución, al ser ésta manifiesta. En consecuencia, la culpa inconsciente, aun grave, quedaría fuera del tipo, de manera que el error o el desconocimiento de la injusticia de la decisión elimina, no sólo el dolo, sino también la culpa consciente constitutiva de la prevaricación imprudente, pues “el elemento cognitivo de ambas formas de acción es coincidente”.

Examinando la escasa jurisprudencia que aprecia esta modalidad delictiva, se comprueba que prácticamente en todos los casos la acción ilícita se ha cometido por meras infracciones procesales, como, por ejemplo: haber estimado una demanda sin prueba alguna; dictar sentencia sin resolver una cuestión de competencia previamente planteada; o tener en cuenta un allanamiento por escrito recibido por correo, sin que mediara ratificación de las partes (Así, las SS TS de 21 enero 1911 y 30 mayo 1941).

La conclusión de “lege ferenda” a la que nos conducen estas reflexiones, es, en definitiva, la de propugnar la despenalización del delito de prevaricación judicial imprudente o culposa.

C) La prevaricación judicial imprudente y la responsabilidad disciplinaria en la función resolutiva.

De acuerdo con la jurisprudencia antes citada (S TS de 26 febrero 2002 y A TS 23 julio 2002), cuando hay una culpa inconsciente o sin representación de la injusticia de la resolución, no hay delito de prevaricación imprudente, lo que nos sitúa en la esfera administrativa, ante una posible falta disciplinaria, prevista como muy grave en el art. 417.9 de la LOPJ, que sanciona, entre otras conductas, “la desatención” en la “resolución” de procesos y causas. En este sentido, el A TS de 14 mayo 2002 menciona que la grave desatención constitutiva de la prevaricación imprudente tiene también un componente disciplinario, reservado para las conductas más extremas constitutivas de faltas muy graves, en el art. 417.9 de la LOPJ, señalando que es plenamente factible la respuesta disciplinaria en sede administrativa cuando se aprecie grave descuido en el proceder judicial, y, en concreto, grave desatención en las resoluciones dictadas.

A diferencia del delito de prevaricación culposa, la falta puede producirse en cualquier momento del proceso, y en relación con otras funciones judiciales, puesto que el art. 417.9 se refiere también a la desatención en la iniciación y tramitación de los procesos y en el ejercicio de cualquiera de las competencias judiciales, pero aquí nos interesa tratar únicamente la producida con motivo de la potestad jurisdiccional manifestada en la resolución judicial. El paso dado por la Ley Orgánica 16/1994, al sustituir el abandono por la desatención, significa una peligrosa ampliación del ámbito disciplinario y una mayor inconcreción del tipo. Además, el art. 417.9 tampoco exige que la desatención sea reiterada, ya que el elemento de la reiteración lo predica solamente del retraso.

Conviene recordar también que el art. 417.14 de la LOPJ sanciona “la ignorancia inexcusable en el cumplimiento de los deberes judiciales”, que, si bien no está específicamente referida a las resoluciones judiciales, guarda una más clara correspondencia con el tipo subjetivo contenido en el art. 447 del CP. Por otro lado, el art. 417.15 de la LOPJ contempla como infracción independiente “la absoluta y manifiesta falta de motivación de las resoluciones judiciales que la precisen”, apreciada en resolución firme, que tiene un mayor grado de certeza y determinación que la falta de desatención.

La infracción del art. 417.9 de la LOPJ se presenta así como independiente del tipo penal de la prevaricación culposa definido en el art. 447 del CP y se circunscribe al incumplimiento de los deberes objetivos del Juez, ante una eventual desatención por quebrantamiento de las pautas normales de actuación. En lo que ahora nos concierne y como ya hemos visto a través de la jurisprudencia interpretadora del art. 447 del CP, se trata de una negligencia inconsciente que da lugar a una resolución dictada sin considerar ni valorar todos los elementos necesarios para su adopción, de manera que el juzgador no ha previsto, precisamente por esa falta de diligencia, y a diferencia de la prevaricación culposa, el resultado injusto que tal desatención puede producir. La conducta de “desatención” hace referencia, en principio y dada la amplitud e indeterminación de su contenido, a un comportamiento omisivo, de inobservancia de la atención o el cuidado debidos, aunque puede presentarse también bajo la forma de una conducta activa, como ligereza o distracción en la función resolutiva, pero, en todo caso, ha de revestir considerable gravedad, atendida la propia calificación legal de la falta como muy grave.

Partiendo de que el contenido esencial de la resolución dictada por el Juez en la interpretación y aplicación del Derecho pertenece al núcleo de la función jurisdiccional, debiendo ser en principio inmune al control disciplinario, como ya hemos señalado, y habida cuenta de la propia imprecisión y amplitud de la falta de desatención, se hace necesaria una delimitación de su ámbito de aplicación, de acuerdo con el criterio establecido por la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, según la cual la conducta de “desatención” consiste en la absoluta falta del ejercicio de las competencias judiciales cuando éste sea inexcusable, bien por no atender a lo resuelto por un Tribunal superior (S 2 marzo 2002, en un caso en el que se obliga a la parte a recurrir por segunda vez para obtener la misma resolución), por la inobservancia de reglas elementales e indiscutibles que deben ser cumplidas en todo caso (S 14 julio 2000, en un supuesto de incumplimiento de normas relativas a la dirección del juicio y redacción del veredicto), o por la grave despreocupación hacia ineludibles obligaciones postergadas al propio interés (S 17 octubre 2000).

Esto debe conducir necesariamente a una interpretación restrictiva de la falta muy grave de “desatención en la resolución” del citado art. 417.9 de la LOPJ, en el sentido de que la conducta sancionable ha de suponer el abandono doloso o la absoluta falta de ejercicio de competencias y funciones inexcusables, en este caso resolutivas, postergadas a la particular conveniencia o interés del Magistrado afectado, más allá del mero desacierto o de la discutible interpretación en la que incida una decisión judicial. No se trata de controlar ni de revisar el contenido o el fundamento de la resolución, sino de comprobar si al dictarla el Juez ha desatendido o incumplido elementales e ineludibles deberes que el ordenamiento jurídico le impone en tal función. De ahí que la falta disciplinaria no debe ser apreciada, en principio, cuando exista una resolución mínima y razonablemente motivada sobre el caso enjuiciado que suponga el efectivo ejercicio de la potestad jurisdiccional, al margen de su acierto o corrección.

Cualquiera que sea el alcance que se atribuya a la potestad sancionadora del Consejo General del Poder Judicial, no puede convertirse en un medio de fiscalizar el ejercicio de la potestad jurisdiccional. La relevancia constitucional que es propia del Consejo y la singular autonomía de la que disfruta, si bien le convierten en órgano idóneo para hacer efectiva la responsabilidad disciplinaria de los Jueces y Magistrados, sujeta siempre al eventual control jurisdiccional, no le autoriza a adentrarse en el ámbito jurisdiccional con el fin de imponer sus propias valoraciones a las que en el ejercicio de sus funciones lleven a cabo los órganos judiciales. Su cometido, de carácter instrumental, es ante todo salvaguardar la independencia judicial (art. 14.1 LOPJ), estándole vedado dictar instrucciones, y con mayor motivo corregir, con el pretexto de la actividad disciplinaria o inspectora, la aplicación o interpretación del ordenamiento jurídico que lleven a cabo los Jueces en el ejercicio de su función jurisdiccional (art. 12.3 LOPJ).

Por todo lo expuesto, entendemos que la responsabilidad disciplinaria debe tipificarse con mayor claridad, certeza y concreción, amén de articularse de modo coherente con la responsabilidad penal, especialmente con la modalidad imprudente de la prevaricación, partiendo en todo caso de que la infracción muy grave por desatención, prevista en el art. 417.9 de la LOPJ, no debe servir para sancionar el mero desacierto o el error en la interpretación y aplicación del Derecho por una resolución judicial, ni aquellas conductas negligentes que son ajenas al núcleo de la función jurisdiccional. Una adecuada y restrictiva regulación de la responsabilidad disciplinaria, que evite la indeterminación e imprecisión de las distintas infracciones, resulta decisiva para evitar que, a través de su ejercicio, sea posible indirectamente el control administrativo de los Jueces, o, lo que resulta más frecuente, la derivación de responsabilidades políticas hacia éstos, imputándole errores debidos en su mayor parte a disfunciones y carencias estructurales del sistema o de la organización de la oficina judicial, a través de la vaga y genérica atribución de labores gestoras o burocráticas, de control y supervisión funcionarial, que deberían contemplarse claramente como algo extraño a la esencia de la función jurisdiccional, en la medida en que pueden desempeñarse por otros funcionarios cualificados o especializados sin detrimento alguno para el ejercicio del Poder Judicial propiamente dicho.

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Fuente: JULIO J. TASENDE CALVO