Por Ángel Dolado Pérez, Juez decano de Zaragoza

(Publicado en Heraldo de Aragón 04/03/2017)

Una ilustre abogada arago­nesa dijo en una confe­rencia: «No sé si la custo­dia compartida es la solución o es el problema», pero tenía claro que si no era pactada y su imposición venía por preferencia legal o de­cisión judicial en procesos de di­vorcio contenciosos, el pronósti­co para los hijos no será bueno y se hará a costa del sufrimiento de los intervinientes: progenitores e hijos/as. En Aragón tenemos de­recho civil propio con el Código de Derecho Foral de Aragón de 22/ITI/2011, una ley de custodia compartida de 2010 y nuestra ju­risprudencia la fíja el Tribunal Superior de Justicia de Aragón.

En otros territorios se rigen por el Código Civil español, no hay una ley específica sobre la mate­ria y la última palabra la tiene el Tribunal Supremo. Tras seis años con una ley (aprobada por cuasi- unanimidad), se replantea si las Cortes de Aragón deben revisar­la y suprimir el carácter de pre­ferente, caballo de batalla de la norma o mantener el texto actual.

La jurisprudencia nacional y foral puede servirnos de guía para el debate social, ciudadano, jurídico y parlamentario. Sobre la oportunidad de cambios norma­tivos, han de ser el Gobierno, los diputados aragoneses o la inicia­tiva popular los que tomen la ini­ciativa legislativa. Las premisas del Supremo son: 1. El juez no puede de oficio establecer la cus­todia compartida. Es necesario que lo pida uno de los padres. En­tiende que no se habrá presenta­do un plan de relaciones familia­res contradictorio y adecuada­mente informado, sobre el que decidir con fundamento en inte­rés del menor, al no haber existi­do debate y prueba sobre dicho régimen (STS 9 marzo y 15 junio 2016).

  1. Desautoriza la tesis de juzgados y tribunales que no acuerdan la guarda conjunta si los progenitores pactaron en su día en convenio regulador la cus­todia individual materna porque ese modelo amparaba mejor el interés de la menor y se ha desa­rrollado sin problemas, por lo que no conviene ningún cambio. El TS critica la petrificación de la situación o statu quo, ya que si las relaciones de padre e hija son óp­timas, no se asegura el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral de la menor para aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura. La rutina en los hábitos de la niña son un ele­mento negativo si no se avanza en las relaciones con el padre. Los hijos tienen derecho a rela­cionarse con ambos progenito­res, aún en situaciones de crisis, de forma responsable y revoca la custodia materna por una com­partida. (Stc. 26/6/2015).

3 Ha pa­sado de considerarlo excepcio­nal, al análisis del caso concreto y cada vez son más los supuestos de fijación judicial de custodia compartida, repartida y mixta.

Las actuales bases jurispruden­ciales del TSJA son:

  1. En condi­ciones idóneas de ambos padres, la regla general legal y preferen­te es la custodia compartida (Sts 1/2/2012 y 4/3/2014).
  2. Si en convenio regulador pactado se fijó una custodia indi­vidual, para cambiarla por modi­ficación de medidas deben pro­barse las nuevas circunstancias y que amparan suficientemente el interés superior del menor (S. 17/1/2017). 3. El cambio de individual a compartida necesitará de apoyos para que la estabilidad de\ menor no sufra, pero el manteni­miento del statu quo no puede ser la razón para no aplicar la compartida y no hacer posible d despliegue de los efectos benefi­ciosos que comporta (S.7/972016)
  3. Hay que analizar cada caso concreto y atendiendo a circuns­tancias de especial relevancia, so­lo el juez ponderadamente puede decidir qué es lo más ade­cuado para los menores. (S.30/9/2013). Para Altamira Gon­zalo: «Mucho más importante que el tipo de custodia de los hijos, es la generalización de un plan de paz tras la ruptura. Es la búsqueda del equilibrio, que no haya ni vencedores ni vencidos. En Derecho de Familia es función de todos ayudar a resolver pro­blemas y no crearlos».

Mi apuesta se llama mediación intra o extrajudicial, por acuerdo de los progenitores. Pero si han de resolver los jueces, lo hacen con sensatez, caso por caso, en beneficio del menor, con ayuda de los informes periciales de pro­fesionales psicosociales y apli­cando la legislación aragonesa.